Sentencia CIVIL Nº 682/20...re de 2018

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 682/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7660/2017 de 30 de Noviembre de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Noviembre de 2018

Tribunal: AP - Sevilla

Ponente: HERRERA TAGUA, JOSE

Nº de sentencia: 682/2018

Núm. Cendoj: 41091370052018100650

Núm. Ecli: ES:APSE:2018:2732

Núm. Roj: SAP SE 2732/2018


Encabezamiento


AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 7660/17 -J
AUTOS Nº 622/16
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 30 de Noviembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 622/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, promovidos por Don Javier , representado por
la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador
Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Diciembre
de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA PORTERO ZÚÑIGA, actuando en nombre y representación de D. Lázaro , DÑA. Graciela y D. Onesimo , contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., debo: DECLARAR la nulidad, por abusiva, de la cláusula limitativa de la fluctuación a la baja del interés variable que se contiene en el folio NUM000 vuelto de la escritura de fecha 10 de noviembre de 2.006, autorizada por el Notario D. Paulino Ángel Santos Polanco, bajo el número de su protocolo 2.376, cláusula 6) LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, que establece lo siguiente: 'Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 "Interés nominal máximo en revisiones" señalado como tal en el Anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 "Interés nominal mínimo en las revisiones" del mismo Anexo', siendo así que el apartado 3.6 del Anexo tiene la siguiente redacción: 'Interés nominal máximo en las revisiones: 15'00', y el apartado 3.7 del Anexo es del siguiente tenor:'Interés nominal mínimo en las revisiones: 3'950%'. Consecuentemente, también se declara la nulidad de los apartados 3.6 y 3.7 del Anexo referenciado.

CONDENAR a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dichas cláusulas, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula.

CONDENAR a la demandada, respecto de la cláusula suelo (cláusula indicada en el primer punto de este Fallo), a devolver a la demandante todas las cantidades que se hayan cobrado en exceso, desde el día 9 de mayo de 2.013, en concepto de intereses remuneratorios que hayan sido calculados teniendo en cuenta la cláusula que se anula, debiendo determinarse la suma a que se refiere este pronunciamiento condenatorio de acuerdo con las bases contenidas en los Fundamentos de Derecho Noveno a Décimo Tercero de esta resolución, incluidos los intereses a que se refiere el Fundamento de Derecho Décimo Tercero. La parte demandada deberá abonar las costas causadas en la tramitación de este procedimiento. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos


PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, en nombre y representación de Don Javier , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 10 de noviembre de 2.006, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,95%. La entidad demandada se opuso, al entender que la cláusula era plenamente válida. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, pero fijando la devolución de los intereses remuneratorios, calculados con aplicación de dicha limitación, desde el día 9 de mayo de 2.013. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación el actor, que interesó que los efectos de la nulidad declarada debían ser desde el primer momento que se aplicó, con devolución de las cantidades indebidamente cobradas, petición sobre la que mostró su conformidad la entidad recurrida.



SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que no es objeto de recurso la nulidad, por tanto, la ineficacia de la cláusula suelo, centrándose la disconformidad del recurrente con los efectos retroactivos de dicha declaración y la imposición de costas de primera instancia.



TERCERO.- Respecto a las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, es una cuestión que ya ha resuelto esta Sala en supuestos similares al analizado en la presente litis. En concreto, en la Sentencia dictada de 26 de noviembre de 2.014, rollo 2426/14 , decimos que: 'Ciertamente, la única sentencia dictada hasta ahora por la Sala 1ª del tribunal supremo que estudia el problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula similar a la del caso de autos es la que se cita tanto en la sentencia como en los escritos de las partes, es decir, la ya citada nº 241/2013, de 9 de mayo . Esta sentencia contrariamente a lo que se afirma en el recurso no genera jurisprudencia en cuanto que el artículo 1.6 del Código Civil sólo como considera como tal la que establezca de modo reiterado el Tribunal Supremo, lo cual desde luego implica un número mínimo de dos sentencias. En todo caso es indudable el peso de la misma, más si tenemos en cuenta que se trata de una sentencia de pleno, dictada además en un recurso admitido por estimar la Sala que el asunto presentaba interés casacional.

La sentencia parte de la consagración de un principio que si está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que: 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente''.

Tercero.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

Ha de partirse de que el supuesto concreto que examina es el de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos, que en la demanda inicial no se contenía por tanto ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados, por lo que evidentemente una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica, en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente en el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Estas circunstancias, como ya dijimos, no concurren en el presente supuesto. Se trata de una pretensión individual sobre una cláusula concreta del contrato que formalizaron las partes. En ese ámbito, por aplicación del principio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , es donde desplegará los efectos esa declaración de nulidad, por ende, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Como nos dice la Sentencia de 23 de junio de 2.008 : 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.c., si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2005 , 6 julio 2005 '.

En el presente supuesto, se trata de cantidades perfectamente cuantificables, que en absoluto se puede afirmar que afecte al orden público económico, ni va a tener una singular incidencia en la situación financiera de la entidad demandada.

Por todo ello, no existen razones fundadas para no aplicar la citada regla general, que es obvia, si se trata de una cuestión que no ha existido jurídicamente, es necesario restablecer la situación tal como estaba antes de su existencia, que se ha declarado ineficaz.

Este es el criterio que ha mantenido esta Sala desde la publicación de la mencionada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , sin embargo, ha de modificar dicho criterio a tenor de la reciente jurisprudencia expresada en la Sentencia de 25 de marzo de 2.015, rollo 138/14 que expresamente fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo esta Sala ha de volver al criterio propio que sostuvo inicialmente en estos procesos sobre nulidad de cláusula suelo a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , en la que declara que: '59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula 60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa ala limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Tras todas estas consideraciones concluye que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Criterio que se ha acogido por el Tribunal Supremo, provocando un cambio de jurisprudencia en la Sentencia de Pleno de 24 de Febrero de 2.017 cuando declara que: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por todas estas consideraciones, este primer motivo ha de acogerse, de modo que la entidad demandada ha de devolver las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula. Es decir, como si nunca hubiera existido, que es la consecuencia natural cuando se declara la nulidad de una cláusula, como ocurre en el presente supuesto.



CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede la devolución integra de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula, confirmándola en los demás pronunciamiento que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, dada la estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en le artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, en nombre y representación de Don Javier , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, con fecha 16 de Diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 622/16, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que procede la devolución íntegra de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de este alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-
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