Sentencia CIVIL Nº 682/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 991/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120180002970
Recurso de Apelacion Civil 991/2019 - CC
Autos de: Oposición medidas en protección menores 247/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 682/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
Dña. CRISTINA MIR RUZA
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 8 de enero de 2019, dictada en autos de procedimiento de oposición de medidas en materia
de menores nº 247/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de
D. Jeronimo , representado por el Procurador SRA. BORREGO DOMINGO y asistido del Letrado SR. MARMOL
RUIZ, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA
DE ANDALUCÍA, REPRESENTADA Y ASISTIDA POR LA LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, así como el
MINISTERIO FISCAL, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Jeronimo y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 8 de enero de 2019 se dictó sentencia en autos de procedimiento de oposición de medidas en materia de menores nº 247/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición en su día formulada por la representación procesal de D. Jeronimo a la resolución administrativa de 22 de enero de 2018, que deniega el derecho de visitas con su hija menor mientras el mismo se encuentra interno en la prisión de Córdoba, que se ha dictado en el expediente número NUM000 , confirmando dicha resolución. No se hace mención a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jeronimo en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición por el Ministerio Fiscal y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 20 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 8 de enero de 2019, dictada en autos de procedimiento de oposición de medidas en materia de menores nº 247/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución desestima la oposición formulada por D. Jeronimo a la resolución administrativa de 22 de enero de 2018, que deniega las visitas de su hija menor ( Belinda ) mientras el mismo se encuentre interno en la prisión de Córdoba. El recurrente aduce la infracción de lo dispuesto en el art. 160 y 161 del Código Civil, alegando, además, la nulidad del expediente administrativo por falta del trámite de audiencia.



SEGUNDO: NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Este motivo debe ser rechazado de plano, pues tal y como señala el Ministerio Fiscal, no fue alegado en el previo procedimiento judicial de oposición a la resolución administrativa. Si la parte entendía que se había producido tal nulidad, debía de haberlo alegado en la demanda. No lo hizo, por lo que tal cuestión no ha sido objeto del procedimiento.

El Tribunal Supremo se ha manifestado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión, negando la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación.

En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 (LA LEY 52690/2012) señala que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'. En el mismo sentido, la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 53470/2006) sostiene que 'de aquel principio, de la función de la apelación, de la jurisprudencia y de la general interdicción de plantear cuestiones nuevas que llevan a la parte contraria a la indefensión, se desprende que no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema (aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba y fue correctamente ignorado por la sentencia de primera instancia, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse la parte contraria; tema que no fue objeto de la litis'.



TERCERO: IMPROCEDENCIA DE LAS VISITAS.

En contra de lo que sostiene el apelante, ninguna vulneración se ha producido de los art. 160 y 161 CC. Antes bien, lo respeta plenamente, puesto que toma como factor determinante el interés del menor.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen de las comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

Es más, ese principio es expresamente establecido por el CC en supuestos de privación de libertad. Así, el art.

160.1, después de establecer el derecho de los hijos menores a relacionarse con sus progenitores, señala que 'en caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos (...)'. Es decir, en tales casos la relación está condicionada a que el interés del hijos aconseje tal relación.

Pues bien, en este caso, el interés de la menor determina que se mantenga la resolución administrativa que no admitía las visitas de aquélla al demandante, al estar éste en prisión. Tal interés resulta de las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, y en particular, las siguientes.

1.- La relación entre Belinda y su padre ha sido mínima hasta ahora y la que escasamente se ha producido es muy lejana en el tiempo. El propio padre reconoció en su interrogatorio en el acto del juicio que no tuvo relación con la menor (nacida en el año 2006) hasta el año 2012, ya que en ese periodo también estuvo en prisión. En el año 2012 convivió con ella 5 meses, según dijo. Desde entonces, no solicitó relación con su hija hasta el año 2016. Por tanto, no nos encontramos ante el mantenimiento de un régimen normal de relación padre-hijo, sino, en realidad, ante la iniciación prácticamente de la relación entre ellos, debiendo de ponerse, además de manifiesto que, como dijo la técnico en el acto del juicio, la menor guarda muy malos recuerdos del escaso periodo de convivencia.

2.- A ello hay que unir que el ámbito en el que propone ese reinicio de la relación paterno-filial (la prisión) no es, desde luego, el entorno más adecuado para ello, teniendo en cuenta las connotaciones y limitaciones existentes. El retorno de la relación padre-hija, que no resulta fácil a la vista de los antecedentes, debe hacerse en una ambiente más adecuado y con la asistencia de especialistas que intenten limar las dificultades expuestas.

3.- Existe una voluntad de la menor contraria a lo solicitado por el padre, voluntad que es firme y decidida.

Ello no quiere decir que la voluntad de la menor sea vinculante para éste Tribunal, que solo está vinculado al principio de protección del interés del menor. Pero ello tampoco quiere decir que no sea tenida en cuenta, como un factor más (importante sin duda), en esta resolución. Además, la técnico que declaró en el acto del juicio manifestó que la menor (12 años) tiene una madurez acorde a su edad, sin que hubiera advertido una presión, manipulación o influencia por parte de sus actuales guardadores, los abuelos paternos.

4.- Por último, la citada técnico puso de manifiesto en el acto del juicio que la menor está pasando por una edad difícil, por lo que someterla a una situación como la que propone la actora podría ser perjudicial para su desarrollo.

En definitiva, el establecimiento de un régimen de visitas en prisión sería contrario al interés de Belinda y contraproducente para lo sería más aconsejable en un futuro: el establecimiento de un régimen de mínima normal de relación padre- hija, caso de que el resto de condiciones lo hicieran favorable a ésta.

En consecuencia, se desestima el recurso.



CUARTO: COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jeronimo contra la sentencia de 8 de enero de 2019, dictada en autos de procedimiento de oposición de medidas en materia de menores nº 247/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, que se confirma íntegramente. Cada una de las partes asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.