Sentencia CIVIL Nº 682/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 563/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0131150
Recurso de Apelación 563/2018
Autos Nº: 610/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Fermín
Procuradora: DOÑA BEATRIZ MAESTROARENA CHAPARRO
Apelada-demandada: DOÑA Begoña
Procuradora: DOÑA MARÍA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 19 de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 610/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Fermín , representado por la Procuradora Doña Beatriz
Maestroarena Chaparro.
De la otra, como apelada-demandada Doña Begoña , representada por la Procuradora Doña María
Esperanza Azpeitia Calvin.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Se desestima la demanda formulada por la procuradora Dña. BEATRIZ MAESTROARENA CHAPARRO en nombre y representación de D. Fermín frente a Dña. Begoña representada por la Procuradora Dña. ESPERANZA AZPEITIA CALVIN, sin pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Fermín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Begoña escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 250 euros al mes y se alega entre otras razones que ' si bien pudiera ser cierto que no se ha producido una variación sustancial sorpresiva o imprevista en las condiciones económicas de mi mandante , lo cierto es que no ha podido cumplir con sus obligaciones desde que se dictó la sentencia por la Ilma Audiencia Provincial de Madrid y este debiera ser motivo suficiente necesario para modificar dicha pensión ' Estos hechos - sigue argumentando - si bien no encajan en el patrón standard de cambio de condiciones respecto a una disminución ostensible de ingresos , si que denotan la imposibilidad del Sr. Fermín de hacer frente a dichas obligaciones económicas e insiste en que dicha imposibilidad se produce desde el inicio de la adopción de la medida puesto que como se dijo en la demanda la Sra. Begoña presentó una demanda de ejecución por impago parcial de la pensión compensatoria y una denuncia en los Juzgados de los Penal por idéntica circunstancia que han determinado el embargo de su domicilio .

Y reitera que a pesar de no existir un momento concreto y reseñable en el que se produce dicho cambio, lo cierto es que el impago de la pensión se produce por una circunstancia al margen de la voluntad de la voluntad del Sr. Fermín .

Por su parte doña Begoña pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es pensionista desde 2011 y añade que no hay variación.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión compensatoria instando se fijen 250 euros al mes.

Cierto que la cuestión que así se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren, en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Cierto es que no se producen circunstancias nuevas en la situación del interesado al cabo de unos tres años desde aquel entonces cuando en 25 de 0ctubre de 2013 este Tribunal, revocando la sentencia de primera instancia de 29 de junio de 2012 que había acordado el divorcio , estableció como pensión compensatoria 1525,50 euros y que entre otros razonamientos dijo en aquel momento '....su nivel de vida les ha permitido realizar viajes al extranjero de alto nivel , adquirir joyas de precio elevado..etc,: la vivienda familiar es propiedad del matrimonio, pero el chalet de Manzanares el Real es propiedad solo del esposo; el Sr. Fermín durante el matrimonio era Administrador único de las empresas , la Urbanizadora Olmos Aguado S.L., constituida el 31 de julio de 1996, por los esposos y los hijos de ambos; Arquitectura y Gestión S.L., sociedad que se reconoce privativa del esposos constituida el 25 de enero de 1983; y Proyectos y Construcciones Centeno S.L., aunque con fecha 22 y 28 de octubre de 2011, respectivamente dimite como Administrador de las citadas sociedades, modificándose los Estatutos Orgánicos y nombrándose dos Administradores solidarios, los hijos de esposo de su anterior matrimonio, todo ello figura inscrito en el Registro Mercantil de Madrid ( folios 751-768); estas tres sociedad están íntimamente relacionadas entre sí por ser propiedad en parte unas de otras, así el Sr.

Fermín posee el 98 % de la mercantil Arquitectura y Gestión S.L., que a su vez es accionista de la mercantil Urbanizadora Olmos Aguado S.L., que a su vez tiene el 49 % de Proyectos y Construcciones Centeno S.L.., mientras que otro 50 % es propiedad de Arquitectura y Gestión S.L.; de la información facilitada por el Banco Santander el Sr. Fermín tiene cuatro Planes de Pensiones ; reconoce haber rescatado solo parte de uno de los planes de pensiones ; ....... formación del inventario del régimen económico matrimonial para proceder a su liquidación...........; las sociedades anteriormente citadas, han saldado sus cuentas bancarias a cero durante el año 2011 y 2012; las sociedades no han sido dadas de baja ni se muestran inactivas ; a la esposa la esta ayudando su hijo del anterior matrimonio transfiriéndole la renta de una vivienda; en las declaraciones del IRPF de la .......; el Sr. Fermín declaró en el año 2008 unas retribuciones dinerarias de 108.690,01 euros y un rendimiento neto de 100.466,23 euros que se ha ido reduciendo cada año siendo en el año 2010 de 47.416,44 euros y neto de 36.135,12 euros y en el 2011, de 38.912 y 31.066,33 euros .

...........en octubre de 2011 el esposo deja de ser Administrador único de las tres sociedades promotoras en el mundo inmobiliario , se jubila con efectos del 30 de noviembre del 2011, percibiendo la pensión de jubilación de 1314,24 euros........Por su vivienda y modo de vida es evidente que con su pensión no puede mantener el nivel de vida actual ni siquiera los gastos de su nueva vivienda, y atender a sus propios gastos.

También es cierto, que coinciden la crisis conyugal , la del mercado inmobiliario , y la edad del esposo a la jubilación, a la que tiene derecho; es un hecho conocido por todos que la crisis económica existente en nuestro país incide con especial gravedad en el mercado de la construcción , y que indudablemente estos hechos objetivos de crisis en el mercado laboral, de la edad y la jubilación , suponen un perjuicio para los dos cónyuges, tanto si se relaciona su situación con el nivel de vida mantenido anteriormente, como con la situación que tendrían de haber seguido juntos............' Por todas esas consideraciones la Sala en dichas circunstancias estimó pertinente fijar aquella pensión compensatoria y lo que en realidad ahora se pretende con este procedimiento es una revisión de lo que ya es firme y cosa juzgada no constando que tales condicionantes personales y económicos se hubieran modificado tal y como exigen los preceptos señalados y la doctrina jurisprudencial en aplicación de los mismos.

Tan es así que incluso el propio recurrente argumenta en su recurso que : ...'si bien pudiera ser cierto que no se ha producido una variación sustancial sorpresiva o imprevista en las condiciones económicas de mi mandante , lo cierto es que no ha podido cumplir con sus obligaciones desde que se dictó la sentencia por la Ilma Audiencia Provincial de Madrid y este debiera ser motivo suficiente necesario para modificar dicha pensión ' Estos hechos - sigue argumentando - si bien no encajan en el patrón standard de cambio de condiciones respecto a una disminución ostensible de ingresos , si que denotan la imposibilidad del Sr. Fermín de hacer frente a dichas obligaciones económicas .

Tal planteamiento ya aboca directamente al rechazo de la pretensión recurrente si pensamos que , en efecto, nada de lo allí razonado y expuesto en dicha resolución , ha quedado acreditado , - conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., - hubiera sufrido un cambio sustancial.

Antes al contrario, los datos que se aportan por el interesado ponen de manifiesto que su declaración de la renta de las personas físicas del año 2016 arrojan por tal tributo de carácter personal unos ingresos mensuales de un promedio de 1846,94 euros dado que tuvo un rendimiento neto de 24272,65 euros y una cuota de autoliquidación de 2109,34 euros lo que ya supone cuantías superiores a aquella pensión de jubilación que se reseñó en la sentencia que se pretende modificar.

Pero es que además nada aporta el interesado ni prueba sobre el resto de los recursos de sus sociedades alegando que una de ellas se encuentra inactiva - los documentos que aporta no corroboran tal extremo habida cuenta que se adjuntan declaraciones fiscales del año 2017 - y desconociendo asimismo la Sala los datos de las otras entidades, de forma que no ha quedado acreditado el cambio sustancial de la modificación exigida.

Y es que en realidad lo que subyace en el planteamiento del recurrente , bajo la formalidad de una imposibilidad de pago de la pensión por cambio de circunstancias , (realmente inexistente) son las consecuencias jurídicas derivadas de su reiterado incumplimiento de la obligación de pago de la pensión compensatoria establecida judicialmente - una vez iniciado el procedimiento ejecutivo por la interesada con el correspondiente embargo y la sustanciación del procedimiento penal articulado por un delito de abandono de familia- lo que no puede ahora ser sancionado con una reducción de la pensión compensatoria que, en definitiva, implicaría beneficiar directamente a quien de forma voluntaria no paga , o como dice la sentencia penal ' la decisión del acusado de sustituir lo ordenado en la resolución judicial por su propia y unilateral decisión. O de actuar como si le correspondiese a él de manera exclusiva determinar qué necesidad tenía la Sra. Begoña de esa cantidad de dinero, o juzgarla excesiva , decidiendo que debía satisfacerse con otra inferior'.

Procede por lo tanto confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación .



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Fermín contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 610/17, entre dicho litigante y Doña Begoña , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0563-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe