Sentencia Civil Nº 683/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 775/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00683/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 775/06

Asunto: VERBAL 234/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 683

En Pontevedra a veintiuno de diciembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 234/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada , a los que ha correspondido el Rollo núm. 775/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Constanza , representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. INÉS BARREIRO REBOREDO, y como parte apelado-demandado: D. Elisa ; D. Pedro Miguel , no personados en esta alzada, sobre reclamación de posesión de bienes inmuebles, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 17 febrero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de Dña Constanza , contra Dña Elisa y D. Pedro Miguel , representados por la Procuradora Dña Magdalena Méndez Benegassi, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Constanza se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Constanza se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Suspensión de obra nueva y subsidiaria de recobrar la posesión, desestimatoria de la demanda en los autos nº 234/05 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada aduciendo error en la valoración de la prueba y en la fundamentación jurídica aplicada:

a) Explica que el Sr. Juan Enrique no acude en calidad de testigo-perito sino sólo de perito, este no es sino otro de los errores e inexactitudes en que incurre el juzgador.

b) Vulneración del Art. 317 de la LEC porque se ha reconocido por los demandados el despojo realizado y que ellos derribaron el muro en cuestión, y el muro en cuestión había sido poseído por ellos, y la confesión en los términos del artículo 1252 del C. Civil hace prueba contra su autor.

c) El juzgador sólo se pronuncia respecto de la suspensión de obra nueva y no respecto de la tutela sumaria de recobrar. Es más la obra no estaba terminada.

d) Procede la estimación de la demanda porque el muro en el peor de los casos es medianero y lo han derribado. Por otra pare, el muro actuaba de marco o señal de modo que habiéndolo derribado agravan la servidumbre de paso porque con ello los camiones a la finca de los demandados pasan pegados a su casa ocupando más terreno de los actores.

A esta pretensión se opone Dª Elisa y D. Pedro Miguel aduciendo que la adversa cambia constantemente de actitud ante la acción ejercitada, en su demanda el de suspensión de obra nueva y subsidiariamente de retener, negándose expresamente que la actora tuviese en algún momento la posesión del muro, es más la obra ya está terminada. Así se reconoció en el momento del juicio, por eso "acudimos al de recobrar" por la letrada de la parte demandada. La cuestión relativa a la servidumbre de paso es nueva en esta alzada.

SEGUNDO.- Resulta dificultosa a la Sala la resolución ordenada del Recurso presentado por la Letrada apelante cuando comienza su exposición indicando literalmente que: "entendemos que el caso de autos el Juzgador incurre en una serie de errores e incongruencias, que casi podemos decir que la fundamentación jurídica aplicada o lo ha sido indebidamente, o, cuando no es así el juzgador llega a conclusiones distintas de las que se contienen en la propia fundamentación; al mismo tiempo, concurre un manifiesto error en la valoración de la prueba, al tiempo que denunciamos error al reseñar el carácter con el cual algunas personas han intervenido en el juicio como seguidamente pasamos a exponer"...Pues bien, la Sala no comparte tales apreciaciones, es más, podrían hacerse las mismas consideraciones en cuanto al contenido del escrito de recurso. En efecto:

a) Se aduce por la apelante que se ha infringido el Art. 209 de la LEC toda vez que el Sr. Juan Enrique acude el juicio como perito, que no como testigo- perito, porque no ha presenciado los hechos.

El artículo 209 regula el contenido de la Sentencia y nada tiene que ver con este motivo alegado.

Al respecto debe señalarse que en el acto de proposición de la prueba la parte demandada, y así se recogió en la pertinente acta levantada por el Secretario del Juzgado, donde figura que se ha propuesto al citado Sr. Juan Enrique como "testigo-perito", condición esta admitida por la LEC en el Art. 370.4 y como tal fue admitido sin que la ahora apelante formulase objeción alguna a esta admisión, posibilidad esta que resulta prevista en la nueva LEC en el Art. 285.2 .

Pero lo más sorprendente es que en el acto de la vista -consta claramente en la grabación del juicio- la parte apelada propuso la prueba "pericial" con citación para declarar del autor del informe, lo que se recoge en acta por la Sra. Secretaria (sin que nadie lo hubiera pedido) como "testigo- perito". Sea como fuere, la juzgadora a quo no se refiere al perito como tal "testigo " sino como perito, no en el Fundamento Jurídico Cuarto -lo cual debe ser un error de la apelante- sino en el inciso final del Tercero y la Sala no acierta a entender qué relevancia tuvo a la hora de resolver que se le calificase en el caso concreto de una u otra manera cuando es así que el Sr. Juan Enrique emite un dictamen sobre las apreciaciones que ha tomado in situ el día que visitó el lugar y no se pronuncia sobre los concretos hechos que han motivado estas actuaciones. En consecuencia ni es este "otro de los errores o inexactitudes en que incurre el Juzgador al resolver un asunto, por cierto, muy sencillo..." al decir de la apelante, ni en ningún momento del acto del juicio fue tratado el informe del Sr. Sotelo de otra manera distinta que como prueba pericial.

b) En segundo lugar denuncian igualmente infracción del Art. 1252 del C. Civil que señala que "la confesión hace prueba contra su autor". Sin duda debe tratarse de un error -otro error- de la apelante cuando alega el mencionado precepto que ha sido derogado por la LEC de 2000 , y el nuevo Art. 316 que es del siguiente tenor: "Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, lo tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del Art. 301 según las reglas de la sana crítica de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 ."

Así pues la valoración de la prueba de interrogatorio se realizará con la cuestión de fondo por el juzgador de acuerdo con todo el material probatorio.

c) En tercer lugar, la Juzgadora a quo en su resolución decide tanto la desestimación de la demanda de tutela sumaria de la posesión como de recobrarla, al contrario de lo que sostiene en el escrito de recurso. En efecto, se desestima el de obra nueva en el Fundamento primero porque la obra está acabada y el de recobrar en los subsiguientes.

Pero es más, en el acto de la vista, que obra en el soporte videográfico la letrada apelante expresa claramente:" cuando se presentó la demanda la obra no estaba terminada, se terminó después. Ahora lo que se discute no es si la obra está o no acabada, no Señoría no se discute, por eso se planteó subsidiariamente el otro. Ahora realmente en vez de ser el de obra nueva es el de recobrar porque la obra aunque cuando se presentó la demanda no estaba acabada, se acabó después." A continuación S.Sª centra el debate en el interdicto de recobrar, quedando descartado el de obra nueva, sin objeción alguna en este sentido por la parte actora.

No se comprende cómo es que en la apelación, versando la prueba practicada únicamente en la tutela sumaria de la posesión se insista en que la obra no estaba acabada. Sin duda, se trata de un error.

Efectivamente la obra estaba acabada según la diligencia de suspensión de la obra que obra al folio 56 levantada por la Sra. Secretaria y expresamente se reconoció en el acto del juicio por la letrada apelante, que no lo estaba antes es algo que únicamente manifiesta la letrada de la parte actora. A los efectos que aquí nos ocupan, es unívoca la línea jurisprudencial de las distintas Audiencias Provinciales que distingue entre los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra "terminada". Lo decisivo al efecto es el criterio funcional, teleológico (SS AP La Coruña 28-1-2003 ); el concepto de "obra terminada" no es absoluto, sino relativo al perjuicio ocasionado (Sts AP Almería 30-4-2003 ), de modo que habrá de entenderse que la obra está terminada, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, cuando ya no pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio ya consolidado (Ss AP Palencia, 24-9-98 ), todo ello en consideración a la finalidad esencialmente cautelar de este proceso sumario, pues de haberse consumado el daño en su totalidad la acción interdictal sería inoperante y, en su caso, sólo cabría acudir al juicio declarativo ordinario (en este sentido, además de las citadas y entre otras, se pronuncian las Sts AP Huelva de 12-12-90, AP Sevilla de 2-3-93, AP Tenerife de 7-7-93, AP Barcelona de 19-6-95, AP Las Palmas de 21-9-98, AP Málaga de 20-6-2000 ). En el caso enjuiciado, y examinado el material probatorio, necesariamente tenemos que coincidir con la sentencia apelada, pues efectivamente el propio perito nombrado por la parte demandada afirmó (y así consta en su informe) que el muro en cuestión está derribado al menos en 80 CMS, y el encofrado acabado, quedando corroborado este extremo por las fotografías aportadas, de modo que ya no se va a derribar el muro por lo que no conllevaría aún mayores perjuicios a la demandante, lo que implica sin mayores argumentaciones que efectivamente, la obra no está terminada y este requisito de la acción también queda cumplido. Y la SAP. Pontevedra, Sec. 4ª, 15 febrero 1996 , proclama que "Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad".

d) En cuarto lugar, la parte actora apelante a pesar de que tanto en el suplico como en el encabezamiento de su demanda se refiere a la Suspensión de la obra Nueva, sin embargo, en la Fundamentación jurídica punto VI explica que ejercita la acción "Art. 250-10 de la LEC : Se decidirán en Juicio Verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: las que pretendan que el tribunal resuelva con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos. "

Evidentemente se trata de un lapsus o de otro error, porque no es esta la acción ejercitada.

Ello no obstante tiene su relevancia por lo que se dirá a continuación y se apunta por la parte apelada, con razón, esto es, que no puede plantearse en el recurso que lo que se trata de proteger con la acción ejercitada es la "era" o resío que se halla delante de la casa de la demandante, previa a la de los demandados. En particular se aduce que al derribarse parte del muro, bien de su propiedad bien medianero, tienen ahora los demandados la posibilidad de entrar hacia su finca con unos tractores y unos camiones más grandes, agravando de este modo su condición de predio sirviente, pasando esos vehículos pegados a su casa.

Pues bien, resulta meridiano que tal argumento constituye una cuestión nueva en esta alzada, basta leer la escueta demanda y visionar las actuaciones practicadas en el acto del juicio, para colegir fácilmente que NO versaba sobre la protección de este derecho real de dominio sobre la era sino sobre el "muro" delimitador de propiedades que los demandados han derribado. El Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

La sentencia del T.S. de 9 de junio de 1997 , recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y en idéntico sentido, la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli".

Y, a partir de tal doctrina, es claro que la introducción de; pretensiones ex novo en este grado jurisdiccional, en cuyo análisis está vedado entrar, conlleva, sin más, la desestimación del motivo así como del análisis de esta cuestión.

TERCERO.- Habrá de analizarse a continuación, despejadas las anteriores dudas la acción de Tutela Sumaria de la posesión de recobrar. Conviene señalar ab initio que los interdictos de recobrar son procedimientos dirigidos a la protección de la posesión como mero hecho, en los que no habrá lugar a discutir cuestiones que habrían de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, bastándole al actor con acreditar la realidad posesoria en que se encuentra, por lo que se refiere al caso de autos que ha venido disfrutando de la parte del predio que hoy se atribuyen los demandados a través de una franja de avenamiento. Constituyen requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción interdictal de recobrar: 1) que el promovente del litigio se halle en la condición de poseedor o bien en el uso y disfrute de forma quieta y pacífica de la cosa poseída; 2) que se haya realizado un acto de despojo en su posesión; 3) que el ejercicio de la acción se realice antes de un año desde la perturbación, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4. del Código Civil ).

Insiste una y otra vez la apelante en que sólo intenta demostrar la posesión respecto del muro de litis respecto del que se autoafirma propietaria fundándose para ello en que su título la hace lindar con la Sra. Hernández, luego no con , lo que evidencia que no pertenece a la parte demandada. Ciertamente con este sólo y débil argumento no puede considerarse que del mismo pueda derivarse la propiedad, a su vez de ésta, la posesión. Ello es así porque es sabido que los títulos de propiedad no suelen hacer constar en todos los casos la titularidad de los muros, máxime si estos son medianeros, y esta falta de constancia no excluye que puedan ser propios o del vecino, se trata de una cuestión de prueba al margen de lo que digan los títulos que silencian esta cuestión. Tan es así que el argumento empleado por la actora sirve igualmente para la demandada porque su título tampoco dice que "linda con muro", por la misma razón sería propio de ésta. Habrá de acudirse, entonces a otros elementos de los que derivar la posesión.

El reportaje fotográfico obrante en autos, el resto de la documental son elementos de juicio exhaustivos respecto del muro de litis y revela lo siguiente:

a) que las titularidades de ambas partes litigantes son colindantes, ahora bien, el muro litigioso se compone de dos partes que separan una parcela que da acceso a la casa de los demandados y otros, verja en medio, seguido de otra porción de muro y el salido o era que se ubica delante de la casa de la actora hasta su inmueble a la que se halla unida en la actualidad (en unos 20 cms) con otro material colocado más recientemente y continúa;

b) Ambas porciones de muro que dan acceso al terreno en el que se ubica la casa de los demandados, verja en medio, de 2,30 metros de largo, altura de 1,55 metros y un ancho de 65 cms.

c) La cancilla o verja se halla anclada en el citado muro, al menos desde 1974 porque así obra en una foto del catastro correspondiente a esa fecha

d) Mirando de frente, en la actualidad, la parte izquierda del muro en relación a la cancilla, tiene las mismas características, pintado su lado exterior, y en la parte derecha el muro ha sido recortado por los demudados en 80 cms a partir de la esquina del anclaje de la cancilla para facilitar la entrada de vehículos hacia la propiedad de los demandados, según ellos mismos reconocen, quedando a una distancia de 35 cms de las casas de los litigantes, que no están pegadas entre sí, sino que tienen un muro en medio. Ninguna de las dos viviendas se apoyan en el muro.

Los demandados han reconocido que han recortado el muro litigioso para permitir el paso de otros vehículos más anchos, ello sólo es relevante si se hubiera acreditado que el muro en cuestión se hallaba en su posesión. La prueba practicada, tanto desde un punto de vista objetivo, al que hemos hecho referencia, como desde el punto de vista subjetivo -interrogatorio y testifical- no avala la tesis actora. En efecto, sólo ha quedado acreditado que la Sra. Constanza apoyaba en el muro algunos sacos de arena, aparcaba su vehículo al lado del mismo (nos preguntamos qué tipo de posesión genera este acto), quizá algunos aperos, material de construcción, arena...pero todos ellos no constituyen más que actos esporádicos, tolerados en unas buenas relaciones de vecindad, pero que no afectan a la posesión.

Las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que sólo cabe entender que concurre esta circunstancia de "acto tolerado" cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera (Sentencias de esta Sala de 13 de junio de 2003, o de 23 de junio de 2000; de la Audiencia Provincial de Orense de 24 de septiembre de 1.996, León, de 6 de julio de 2.005, Burgos, de 23 de noviembre de 1.998, Castellón, de 15 de julio de 2.005, Valladolid, de 26 de diciembre de 2.005 . En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, tal y como hemos mencionado anteriormente.

Las situaciones, pues, carentes de estabilidad no gozan del amparo interdictal; tutela interdictal que si corresponderá, sin embargo, cuando la situación de tolerancia (que no aprovecha a la posesión apta para usucapir ni afecta o perjudica al derecho a poseer y a recuperar la posesión por parte del dueño) recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, de manera que quien aún toleradamente o en virtud de licencia del dueño se encuentra en el goce pacífico, continuado y no esporádico o accidental, de un bien del cual se vea violentamente privado, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede hacer valer frente a este la acción interdictal.

De ahí que no prospere el recurso, aparte de la incidencia que sobre ellas tienen lo anteriormente expuesto, es que no se observa, ni despojo ni perturbación que justifique la acción ejercitada, que ha sido correctamente rechazada no habiéndose probado ninguna posesión relevante y digna de tutela interdictal, sin perjuicio, eso sí, de los eventuales derechos de propiedad que finalmente se pruebe se ostenten sobre el muro delimitador.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Constanza representada por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Suspensión de obra nueva y subsidiaria de recobrar la posesión, en los autos nº 234/05 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.