Sentencia Civil Nº 683/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 868/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 814/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 868/2007.

SENTENCIA Nº 683/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos número 814 de 2006, procedentes

del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a

instancia de doña Esperanza , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Vives

Gutiérrez y defendida por el Letrado don Ceferino Sánchez Aichmann, contra don Gabriel ; actuaciones

en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió proceso especial de divorcio número 814/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiocho de marzo de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ Esperanza contra D/ª Gabriel, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas: Primera.- La guarda y custodia y la patria potestad sobre los hijos menores se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. El reparto del tiempo de estancia de los menores será el siguiente: a) Con la madre permanecerán los días de la semana en que los menores asistan al centro escolar además de los fines de semana segundo y cuarto de los menores de los meses pares o el cuarto de los meses impares. Igualmente la mitad de las vacaciones escolares escogiendo período los años pares el padre y los impares la madre. b) Con el padre permanecerán los miércoles de 6 a 8 durante el curso escolar, el resto de los fines de semana que no estén con la madre desde la salida del colegio los viernes hasta su reingreso el lunes por la mañana, así como la otra mitad de vacaciones escolares. Segundo.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc.....) así como de comunidad e I.B.I. será abonados por quien ocupe la vivienda. Tercera.- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. Cuarta.- En el término de siete días desde que le sea comunicada esta resolución el cónyuge a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado. Quinta.- Se fija en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores la cantidad mensual de 1.500 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. la referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares, serán abonados por mitad entre los padre. Sexta.- Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación a estos que supongan demérito o menosprecio del otro de los progenitores, bajo apercibimiento de incurrir en multa coercitiva de 1.000 euros mensuales o modificación del régimen de custodia. Cada parte abonará sus propias costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, la cual, a su vez, en dicho trámite procedió a impugnar la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde tan solo se personó la demandante y Ministerio Fiscal, sin que lo hiciera la demandada, por lo que con fecha nueve de noviembre último se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "La Sala acuerda: 1) Declarar desierto la impugnación al recurso de apelación interpuesto por don Gabriel frente a la sentencia de veintiocho de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en procedimiento de divorcio número 814 de 2006, imponiendo a dicha parte imposición las costas procesales causadas por su impugnación, continuando adelante la sustanciación de la segunda instancia en relación con el recurso de apelación formalizado por la parte adversa; 2) Declarar impertinente la prueba documental propuesta por la parte apelante, doña Esperanza, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Guerrero, y 3) Señalar para deliberación del tribunal la audiencia del próximo día veinte de diciembre de 2007 ".

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Decretada la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído en Málaga el uno de julio de mil novecientos noventa y cinco entre don Gabriel y doña Esperanza, aquietada la representación procesal de la esposa demandada al pronunciamiento judicial relativo al régimen de visitas del progenitor paterno, no guardador, en relación con los hijos matrimoniales, Paula Ana y Jorge Alfonso, nacidos el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis y dieciocho de marzo de dos mil uno, respectivamente, anunciado en su día en escrito de preparación del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 457.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , queda circunscrito el debate en esta alzada en relación con la cuantificación de la pensión alimenticia que en cuantía de mil quinientos euros (1.500 ?) mensuales fueran fijados a favor de los expresados menores y a cargo del progenitor paterno demandado en el numeral quinto del fallo de la sentencia, al considerarse que la documental obrante en autos había sido erróneamente valorada en perjuicio de la situación económica de la Sra. Esperanza, ya que los gastos de escolaridad de los hijos eran superiores a ochocientos euros (800 ?), más concretamente ascendían a unos mil euros (1.000 ?) -folios 17 y 18- en el curso escolar 2004/05, restando solamente así quinientos euros (500 ?) mensuales, doscientos cincuenta euros (250 ?) por hijo, para poder atender a gastos diversos de alimentación, vestido, formación complementaria, ocio, asistencia médica privada, etc., siendo necesaria la presencia de una asistente para los cuidados de los menores, dada la profesión de la esposa, necesidad que fue constatada por el propio demandado en su interrogatorio en el acto del juicio, razones que le llevaban a solicitar de la Sala la revocación parcial de la sentencia impugnada en apelación mediante el dictado de otra por la que se acordara fijar la pensión alimenticia en cuantía de mil quinientos euros (1.500 ?) mensuales por cada uno de los hijos habidos en el matrimonio, cuestión ésta sobre la que procede señalar como premisa básica inicial que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso objeto de controversia arroja como resultado la confirmación del fallo judicial de instancia, no ya solamente por el hecho de que parece olvidar la apelante que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio -T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, sino porque además parece pretender que toda la batería de gastos de cualquier naturaleza (educativos, alimentación, vestido, etc.) sean soportados en exclusividad por el marido demandado, cuando en realidad el compromiso asistencial recae sobre ambos progenitores por igual, no siendo de recibo pretender cuantificar el monto global y que sea el progenitor no guardador quien sufrague en su totalidad los gastos, siendo incorrecto afirmar que la determinación establecida en la sentencia de primera instancia produzca perjuicios económicos a la esposa, pues con ello se aparta de que aquí no se está debatiendo quien de los cónyuges se resiente económicamente por el hecho de tener que soportar la prestación alimenticia sino, básica y fundamentalmente, la adopción de una medida cierto es de naturaleza económica en beneficio e interés de los menores, cuya salvaguarda queda por encima de los intereses particulares, por muy legítimos que sean, de ambos progenitores, siendo por ello, como se viene diciendo, que no se trata de que por el hecho de ostentar la demandante la guarda y custodia de los dos menores hijos ello implique, correlativamente, que el progenitor no guardador tenga que asumir en su totalidad los gastos de los hijos, sino de imponer conforme a un criterio de proporcionalidad en función de las necesidades de los hijos la partida contributiva a la que habrá de hacer frente el expresado Sr. Gabriel, lo que no excluye que también la esposa tenga su correspondiente responsabilidad en dicha parcela; siendo inadmisible pretender hace departamentos estancos en los que ninguna interferencia se produzca entre uno y otro, pues ambos, conjuntamente, conforme a los artículos 93, 143.2, 144.3 y 145, todos ellos del Código Civil , deben de responder al mantenimiento, cuidado y atención de los hijos habidos en el matrimonio, sin que el demandado deba de responder de cargas matrimoniales al declararse disuelto el matrimonio, por lo que el gasto que se pretende hacer recaer sobre el mismo de asistenta doméstica, queda lejos de responder a los estrictos alimentarios que aquí debatimos, no siendo, por otro lado, de recibo entender que los gastos de escolaridad de los hijos asciende a mil euros mensuales (1.000 ?) y que por ello con la pensión de mil quinientos euros (1.500 ?) fijada restaba una mínima cuantía para atender a las restantes necesidades, pues, en primer lugar dentro de su importe queda comprendido el gasto derivado de alimentación, correspondiéndose no con toda la anualidad sino solamente con los meses del curso escolar, restando en su conjunto cantidad superior a la expresada por la apelante, pero es que, a mayor abundamiento, es de entender de la Sala que con mil quinientos euros (1.500?), en atención a la anualidad completa, se entiende que responde con dicha suma a cubrir en la proporcionalidad racional que corresponde ser tomada en consideración las necesidades elementales de los menores, procediendo, a su virtud, conformar la sentencia apelada en el particular examinado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza de la cuestión objeto de debate en esta alzada, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esperanza, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Gutiérrez, contra la sentencia de veintiocho de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de divorcio número 814 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a la parte personada y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.