Sentencia Civil Nº 683/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5220/2006 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00683/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600920

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005220 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: DESAHUCIO 0000885 /2005

APELANTE: Andrés

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a:

APELADO/A: Antonieta

Procurador/a: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y COVADONGA HORTAS ALVAREZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.683

En Vigo (Pontevedra), a Veintiuno de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de DESAHUCIO 0000885 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005220 /2006, es parte apelante-DEMANDADO: D. Andrés , representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del Letrado D.ROGELIO GONZALEZ CARRACEDO ; y, apelado- DEMANDANTE: D. Antonieta representado por el procurador D. Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ y asistido del Letrado D.JOSE GONZALEZ LOJO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 5 de junio de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando integramente la demanda promovida por la representación de Antonieta contra Julieta y Andrés ,ACUERDO:

1/ Declarar haber lugar al desahucio de los demandados de la vivienda sita en CARRETERA000 ,nº NUM000 ,Beade, que ocupa en concepto de precario,apercibiéndoles que si no la desalojan dentro del término legal serán lanzados, y a su costa.

2/Condenar a la parte demandada Julieta al pago de las costas procesales derivadas de la acción contra ella dirigida; y no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en cuanto a la derivadas de la acción contra Andrés ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante , en el nombre y representación acreditadas , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 21 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula demanda de desahucio por precario contra su nuera y nieto que conviven con ella en la vivienda cuya desocupación pretende. El nieto se allanó a la pretensión, no así la nuera, doña Julieta , que opone la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja y la existencia de comodato.

La afirmación de cuestión compleja se basa en la tesis de que en la construcción de la vivienda ha participado el fallecido hijo y esposo de la demandada. Por una parte, no cabe hablar de cuestión cuya complejidad desborde los cauces del juicio de desahucio. Ha de reparar la parte demandada que en la LEC 1/2000 ha cambiado la concepción del juicio de desahucio, convertido hoy en juicio plenario. Se anuncia ya en la Exposición de Motivos de la citada LEC que en evitación de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesiva se estimó oportuno no configurar como sumarios los procesos en los que se adujese, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precario; ello supone que el juicio, otrora sumario, se entienda hoy como plenario. No cabe, entonces, alegar cuestiones complejas pretextando que no tienen cabida en un cauce procesal estrecho. No hay ya angostura procesal que impida discutir cualquier cuestión en el juicio de desahucio por precario. Su carácter plenario no limita en modo alguno ni el ámbito defensivo del demandado, ni la capacidad de cognitio del tribunal.

Al margen de lo dicho, ocurre que ninguna prueba hay -ni se ha intentado siquiera- de que la construcción (cuya licencia data de 1977) haya sido realizada con la colaboración económica del hijo. Todo se ha agotado en la mera manifestación sin prueba alguna.

SEGUNDO.- En el caso que enjuiciamos, según manifiesta la demandante, sin que ello haya sido rebatido o negado por la parte contraria ni practicado prueba en contrario, su hijo pasó, en compañía de su esposa, a vivir con ella desde que se casaron porque estaba enfermo de cáncer y allí vivió hasta que murió.

Según la STS de 26 de diciembre 2005 "para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista." Y más adelante añade que cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1ª. Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión, en cuyo caso deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el art. 1750 del Código civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista. 2ª. Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por consiguiente, solo cabe hablar de comodato cuando sea manifiesta una situación de clara e inequívoca voluntad de concertar un comodato, con determinación de uso y duración. Corresponderá a quien alega el comodato la carga de probar la certeza del contrato, es decir, la prueba del título de la ocupación.

La demandada ha limitado su actividad probatoria al interrogatorio de la parte actora, con el resultado ya expresado. No ha habido por su parte la proposición y práctica de prueba que haya ido encaminada a revelar o poner de manifiesto la idea del comodato alegado. De la declaración de la actora se deduce que la razón de acoger en su propio domicilio al matrimonio ha sido la de dar asistencia al hijo enfermo y que la duración de aquella situación estaba supeditada al tiempo de vida del hijo, al punto que la misma actora hizo saber a la nuera, acabada aquella razón de convivencia, que debía buscar orientación a su vida fuera ya de la vivienda que ocupaba.

TERCERO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Julieta debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de desahucio 885/05 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.