Sentencia Civil Nº 683/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1137/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 683/2012

Barcelona, veintiuno de diciembre dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio i Serra

Marta Font Marquina

Rollo n.1137/2011

Juicio Ordinario n.: 870/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Mataró

Objeto del juicio: acción de nulidad de contrato de permuta financiera ( swap)

Motivo de recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Adientnet, S.L.

Abogado: A. Sala-Planell Esqué

Procuradora: J.Mª. Miquel Fageda

Persona contra la que apela: Banco de Sabadell, S.A.

Abogado: Á. Segarra Barrachina

Procuradora: M. Pradera Rivero

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de mayo de 2010, Adientnet presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad del contrato Marco de 23 de mayo de 2007, de los contratos de permuta financiera ( swaps) de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 y de las liquidaciones practicadas, con devolución de 21.423,53 euros e intereses y las que se sigan devengando (se compromete a devolver 810,50 euros recibidos), así como, de existir, el reintegro en ejecución de sentencia de intereses por descubierto y comisiones por impago de cuotas, y al pago de las costas.

Relata que los contratos de permuta financiera de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 son totalmente desproporcionados, con distribución del riesgo de forma asimétrica, pues el cliente asume el riesgo de bajada de los tipos de interés y el banco, el de subida. La barrera 'desactivante' está al 4,35% y por debajo de ella siempre paga el cliente. Dice que no se le informó (invoca vicio de consentimiento, que se incumple la normativa Mifid y que falta objeto del contrato en el segundo swap), que se le vendió como un seguro y que el producto es de enorme complejidad. Destaca que la hipoteca vinculada tenía un 'techo' de l2% Euribor y ya estaba protegida. Niega validez al contrato marco por no estar firmadas todas sus hojas. Concluye que las cláusulas son abusivas y oscuras, conforme al Derecho del consumidor y refiere publicidad engañosa.

En la contestación el demandado Banco de Sabadell se opone y niega el desequilibrio. Dice que se buscaba evitar el riesgo de la evolución del Euribor al alza, para una hipoteca de un millón de euros, y que la entidad no se ha beneficiado, al existir una operación espejo. Afirma que la actora consintió libremente, fue informada y se le entregaron los contratos. Añade que al pactar la inaplicación de interés mínimo de la hipoteca (niega que fuera garantía un techo del 12%), se compensaba un 50% del importe de las liquidaciones negativas de los swaps. Concluye que la actora es empresa inmobiliaria que conoce de finanzas.

La sentencia recurrida, de fecha 14 de marzo de 2011, considera que hay objeto de contrato (aleatorio y válido) y que la actora, sociedad limitada y que contrató la hipoteca vinculada como parte de su actividad, no puede invocar la legislación de protección de consumidores. El juez considera no importante la no firma de todas las páginas del primer contrato y no acreditado el error en el consentimiento, ni del segundo contrato, del que se firmó el test Mifid. Por todo ello, el juez desestima la demanda y absuelve a la demandada, con imposición de costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente sostiene que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba. Reitera la falta de firma de las hojas del contrato marco salvo la última, la falta de información previa y que la hipoteca ya tenía un 'cap' (12%) y un 'floor' (3,75%) y, por ello carecía de sentido el swap, ni tenía efecto el eliminar la 'cláusula suelo'. Añade que debió haberse citado el swapen la oferta vinculante de la novación de hipoteca (alegación que es nueva). Insiste en el desequilibrio de prestaciones, el error en el consentimiento y la falta de objeto y añade ahora que hubo uso de información privilegiada sobre el desplome del Euribor.

La parte apelada se opone y dice que ofreció información y que el contrato marco está firmado en su última hoja. Añade que no se dijo nada en instancia sobre la oferta vinculante de la hipoteca y su capy floor. Reitera la negación de error del consentimiento.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 19 de diciembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA INTRODUCCION DE ALEGACIONES NUEVAS EN APELACION

Hay que dar la razón al banco cuando denuncia la introducción de argumentaciones nuevas en apelación. Nada se dijo en la demanda sobre la supuesta vinculación que ahora se predica entre swape hipoteca, en relación con la oferta vinculante de hipoteca, ni sobre el supuesto uso de información privilegiada. Por tanto, la Sala no se pronunciará sobre estos extremos, porque no se pueden alterar los términos del debate en la alzada.

2. LA NATURALEZA DEL CONTRATO

A partir de las SAP, Civil sección 14 del 03 de Mayo del 2012 (ROJ: SAP B 5006/2012), SAP, Civil sección 14 del 18 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6148/2012) y SAP, Civil sección 14 del 04 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6055/2012) esta Sala se ha visto obligada a estudiar la naturaleza del contrato de permuta financiera, y va sentando una interpretación (reiterada en SAP, Civil sección 14 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 8441/2012), SAP, Civil sección 14 del 18 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6148/2012) y SAP, Civil sección 14 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 8441/2012), en línea claramente coincidente con las resoluciones de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial.

Ha considerado, por ello, que un swappuede definirse como un instrumento financiero que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo con una fórmula preestablecida y que se liquida periódicamente por las diferencias.

En nuestro caso, fijada una rentabilidad presunta (la media del Euribor a 3 meses), en los contratos que aquí estudiamos, de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 (f.107 y 110), y unos topes de oscilación 'aceptables' (hasta - 0,15 del Euribor, en este caso), se pacta que, para el caso de superarse el techo ( knock out) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en la hipoteca vinculada se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.

El producto, del tipo derivados OTC ( over the counter), no está supervisado por la CNMV cuando se negocia particularmente, sin entrar en el mercado de valores, y en principio es un producto de activo para el cliente bancario (que busca con él contener las fluctuaciones al alza de los tipos de interés variable), aunque, por su carácter aleatorio, puede convertirse en instrumento financiero de pasivo (si el diferencial entre el tipo de referencia y el de floorevoluciona a la baja). El valor del instrumento deriva de la evolución de los precios de otros activos (subyacentes), en concreto de la evolución de los tipos de interés, referidos a la evolución del Euribor en la mayor parte de los supuestos litigiosos que contemplamos, en los que se plantea, para el cliente bancario, como una operación de cobertura (del riesgo de aumento del interés variable retributivo) y no como una operación de inversión (especulativa o de ganancia).

Su previsión y regulación está contemplada por la Ley 35/2003, el Real Decreto 1309/2005, el Real Decreto 1282/2010, el art. 1 e ) de la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, la Orden EHA/888/2008 y la Circular 6/2010, de la CNMV.

En principio, por tanto, este tipo de contrato responde al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .).

3. FUNCIONAMIENTO DEL PRODUCTO

Para un cliente bancario, el objetivo es, en principio, neutralizar los pagos variables de su financiación y hacerlos fijos (evitar el riesgo de que, por evolución al alza del tipo de referencia de interés, se dispare el coste del dinero que toma a crédito, en cualquier tipo de operación). El cliente puede también pretender, simplemente, una inversión a riesgo (en cuyo caso, es inversionista sometido a la LMV) o, eventualmente, conseguir liquidez de caja a un determinado precio. Para la entidad bancaria, la finalidad es obtener una sobre retribución respecto al interés variable establecido en otras operaciones con el mismo cliente y así asegurarse una rentabilidad mínima (presume que la evolución del tipo de referencia, generalmente el Euribor, provocará a su favor liquidaciones menos favorables en contratos vinculados y pretende 'compensar' un precio del dinero 'bajo', según mercado). El banco, que asume el riesgo de la devolución por superarse el techo, frecuentemente 'reasegura' su riesgo con otras operaciones y compensa el swapcon una operación 'espejo' inversa (como reconoce en este caso el Sr. Pedro Enrique al ser interrogado). También es posible que, como intermediario financiero, simplemente ofrezca el producto a cambio de una comisión o 'margen' (en cuyo caso, queda sometido a la legislación del Mercado de Valores).

La fijación del importe nocional en un swapo collarno supone una inversión monetaria de ninguna de las partes, de manera que la cantidad a la que se hace referencia como 'importe nominal' del contrato es solo un valor nocional o pactado a efectos de cálculo de los tipos de interés que se pretenden permutar y en ningún caso supone un desembolso, ni la recepción de dicha cantidad por ninguna de las partes.

La fijación del importe nocional es elemento sustancial en el contrato de permuta financiera, tanto si se trata de operación meramente especulativa, como si es de cobertura, o de crédito. Cuando actúa como cobertura o como instrumento de crédito, usualmente se pone en relación con la suma de los capitales de todas las operaciones llevadas a cabo con el cliente. En operaciones de cobertura, el importe nocional suele responder al monto del conjunto de operaciones y riesgos que la entidad presume que llegará a asumir con el deudor.

Es sobre esa cifra que el banco busca la sobre retribución y el cliente controlar el exceso de los tipos de interés variables. Por ello, el importe nocional lo suele fijar el banco, como mínimo, en consideración al importe del negocio jurídico al que quiere vincularlo (los límites del riesgo y la duración de las operaciones), aunque también puede hacerlo respecto al CIRBE, y por eso los valores nocionales de los swapsson tan altos, aunque el interés en juego no es el nominal de la operación u operaciones de base (préstamos, descuento, etc.), sino, simplemente, el referente cuantitativo de riesgos totales, con base al cual se calculan las liquidaciones periódicas. Es posible fijar el riesgo en relación con las operaciones con otras entidades bancarias, pero en tal caso la carga de la prueba corresponde a quien lo alega.

En nuestro caso, el swapcubre tan solo dos importes nocionales de 300.000 euros, frente a un capital del préstamo hipotecario de 1.243.000 euros.

4. EL CARÁCTER DE LA ACTORA COMO PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDOR

Como ya dijimos en varias de las resoluciones referidas, la opinión de las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial es favorable a la consideración de que, en relación con los derechos de los consumidores, los contratos de permuta financiera incurren en una falta de información y provocan error del consentimiento, si no dolo reticente, y producen un desequilibrio prestacional, pero, por otra parte, defienden en determinados supuestos su pleno valor, fundamentalmente con relación a sociedades mercantiles, conforme al principio de autonomía de la voluntad.

Como hemos dicho en otras ocasiones y en relación con el Derecho del consumidor, se plantean serias dudas de que las personas jurídicas puedan gozar de la protección de los consumidores, conforme al artículo 3 de la LGDCU (hoy art. 3 RDL 1/2007 ) AAP, Civil sección 14 del 27 de Enero del 2012 (ROJ: AAP B 274/2012).

5. LA FALTA DE PRUEBA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO

Se suele desestimar la demanda que insta la ineficacia cuando se considera que la sociedad pudo obtener información suficiente y ésta constaba en el contrato (SAP, Civil sección 16 del 12 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 11911/2011) y no se aprecia error, ni dolo y sí suficiente información, en relación con el contrato de permuta financiera vinculado con una hipoteca (SAP, Civil sección 13 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1297/2012) y SAP, Civil sección 13 del 14 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1219/2012).

El resultado de las actuaciones pone de manifiesto que no queda acreditado el error en el consentimiento. No puede decirse, en primer lugar, que la falta de firma de algunas de las hojas (o de todas menos una) del contrato marco supone su invalidez, pues amén de constar la firma en la última de las páginas, debidamente numeradas (f.90) la actora firmó sin queja ni reserva los contratos derivados (f.107 y 247). No hay norma legal que obligue a firmar o rubricar todas las hojas y no se ha negado en ningún momento la integridad de los contratos, ni se ha denunciado su manipulación. La contratación responde en nuestro ordenamiento a un sistema consensualista (es posible incluso la contratación oral).

6. LA NORMATIVA MIFID

Específicamente, respecto a productos de permuta tipo clipde swap, la mayor parte de las resoluciones que hemos consultado consideran que contratos como los litigiosos están incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la LMV ( art. 2), califican de minoristas a las sociedades implicadas, lo que arrastra la obligación de asegurar el derecho de información que se concreta en el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (introducido por la adaptación de la normativa MIFID, procedente de la Directiva 2004/39/CE e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre) y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y por ello, conforme al art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero , las entidades que prestan estos servicios han de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofrecido o demandado; se aprecia, así, que hay responsabilidad cuando no consta que se hiciera previamente el 'test de conveniencia'.

Pero se añade que el incumplimiento de deberes administrativos no da lugar a la nulidad del contrato porque, ni ello frustra la finalidad de la información pretendida, ni habría producido un resultado contractual diferente, ni afecta a los vicios del consentimiento (porque las liquidaciones a practicar dependían de circunstancias del mercado con las que la entidad bancaria no tenía por qué estar familiarizada), ni afectaba al objeto (a pesar de que pudiera afectar la equidad), ni a la causa (SAP, Civil sección 15 del 22 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP B 1280/2012). En otras resoluciones, es decisivo que se consignase que el cliente declaraba tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza (SAP, Civil sección 15 del 16 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 5858/2011).

En nuestro caso, la actora se sometió voluntariamente al test ordenado por la ley (f.128) y declaró haber realizado entre 1 y 3 operaciones OTC y Derivados en el último año, tener una comprensión alta de los riesgos asociados a este tipo de productos y haber destinado a ellas entre 100.000 y 500.000 euros, con una experiencia inferior a un año.

Se ha acreditado un cumplimiento suficiente, en estos parámetros, del deber de información de la demandada.

En la información que aporta la propia actora se lee con claridad (f.108 y 109) que en determinados casos 'cobra' el cliente y en otros 'paga' y la demandada acompaña un folleto explicativo (f.251 a 255) que incluye simulaciones y supuestos.

El legal representante de la actora reconoce en juicio que entendía el sentido general del producto y que si subía el Euribor el banco se hacía cargo del diferencial y admite que leyó 'por encima' todo lo que firmaba.

Don. Pedro Enrique , empleado de la banca, define a la actora como empresa que arriesgaba (había contratado el préstamo hipotecario a interés variable a 40 años) y dice que dieron la información detallada, con gráficos, esquemas y simulaciones, explicaciones y reuniones.

La Sra. Gracia confirma que se hizo el test Mifid y que explicó el producto.

En definitiva, no se ha acreditado una falta de información como generadora de error contractual.

7. EL OBJETO DEL CONTRATO

Como dice el juez de instancia, hay objeto de contrato, aleatorio y válido y, añadimos, no se han practicado pruebas para acreditar que las prestaciones responden a una estructura no sinalagmática o de forma asimétrica.

La escritura pública de préstamo hipotecario de 2 de mayo de 2007 (f.41 y ss.), para un capital de 1.243.000 euros establece un tipo de interés retributivo del 4,798 para el primer periodo (hasta abril de 2008), variable durante el segundo periodo, de carencia de 24 meses (Euribor a 12 meses más 0,50), y variable (referencia interbancaria anual más el diferencial del 0,50%), nunca superior al 12% ni inferior al 3,75%.

Aunque de no haber pactado los swapsla actora se vería enormemente beneficiada por el desplome del tipo de referencia (sólo para el periodo de carencia), no demuestra que, finalmente, el tipo de interés que, de forma indirecta, ha tenido que asumir sea más gravoso que el que habría correspondido con los índices que pactó. No hay prueba de desequilibrio de prestaciones.

8. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la parte recurrente.

A tenor de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Una vez se haya notificado esta sentencia, haciendo saber a las partes que frente a la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. DOY FE.