Sentencia Civil Nº 683/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 256/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-08/007754

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2008/0007754

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 256/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 854/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulalio

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA MOURE SILVA

Recurrido/a / Errekurritua: Zaira

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

S E N T E N C I A Nº 683/2014

ILMOS. SRES.

Dª. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación medidas definitivas 854/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de Eulalio , apelante - demandante, representado por la Procuradora CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por la Letrado BEGOÑA MOURE SILVA, contra Zaira , apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por el Procurador JESÚS FUENTE LAVÍN y defendida por la Letrado Dª. MARÍA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de noviembre de 2013 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Eulalio frente a Zaira , así como la reconvención, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas por sentencia de divorcio de 21 de julio de 2008 en los siguientes términos:

- La pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Zaira se abonará en doce mensualidades - suprimiendo los complementos previstos en enero, marzo, mayo y agosto - manteniendo la cuantía y correspondientes actualizaciones.

- Se extingue la atribución del uso del domicilio familiar a favor del Sr. Eulalio y de los hijos comunes.

No ha lugar a imponer costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 256/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el demandante la revocación de la Sentencia de instancia, solicitando como medida principal que se proceda a la extinción de la pensión compensatoria, toda vez que la demandada convive con otra persona ( art. 101 del Cc .).

Discrepa de la valoración del resultado de la prueba que se realiza en la Sentencia de instancia, dudando de la realidad del contenido del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, y también del contenido de las declaraciones testificales de D. Juan Carlos y del Sr. Pablo Jesús , quienes incurrieron en abundantes contradicciones; sosteniendo por contra que de la actividad probatoria realizada a su instancia (declaración del detective; de la hija común, y de la vecina), se concluye la relación marital de la demandada y el Sr. Juan Carlos .

Ha examinado este Tribunal toda la actividad probatoria realizada en la instancia, a través del examen de la prueba documental incorporada a los autos, y a través del visionado del acto del juicio, y a la vista de su resultado habremos de confirmar la valoración que realiza la Juzgadora de instancia, por ser lógica y racional, sin que existan datos objetivos y debidamente contrastados, que ratifiquen la convivencia que la recurrente hace valer.

La recurrente efectúa una valoración de la prueba basada en conjeturas, y suposiciones, que no puede ser suficiente para modificar la valoración que se realiza por la Juzgadora de instancia, pues el informe del detective no obtiene ninguna conclusión cierta; la declaración de la hija se basa en declaraciones de referencia de su madre que son negadas por ésta, y la declaración de la vecina no contiene más que meras conjeturas. Frente a ello tenemos, un contrato de arrendamiento suscrito por tres personas, y tenemos las declaraciones de los otros dos contratantes que afirman ser pareja, afirmación no desvirtuada por ninguna otra prueba, que no sean las meras suposiciones de la parte recurrente.

Procede por lo expuesto confirmar la Sentencia de instancia en este punto.

SEGUNDO.- De forma subsidiaria, y al igual que en la instancia, se interesa la reducción de la pensión compensatoria de 600 a 400 euros, en atención a su disminución de ingresos, y a lo pactado en el convenio regulador en cuanto a la obligación de no abonar extras en caso de no percibirlas, debiendo tenerse en consideración que el importe de la pensión se fijó bajo la premisa de que la demandada debía alquilar una vivienda por si sola, y eso ya no ocurre; debiendo además limitar la precepción de la pensión hasta un máximo de siete años.

La respuesta que debe darse a tales pretensiones de revocación que se basa en idénticos motivos a los hechos valer en la instancia, debe ser negativa, pues entendemos que la reducción en la cuantía de la pensión que se ha realizado en la Sentencia de instancia, mantiene la proporción inicialmente establecida, habiéndose reducido la pensión en la misma cuantía que se han reducido los ingresos del recurrente, y sin que se ajuste al contenido del convenio, la afirmación de que la demandada debía alquilar una vivienda para ella sola, pues no se recoge tal pacto en el convenio.

Por lo que se refiere a limitar en el tiempo la percepción de la pensión, y puesto que el único argumento que se hace valer es el del mero transcurso del tiempo, nos vamos a remitir a la reciente Sentencia del TS de 28 de Octubre de 2014 , en la que recogiendo su doctrina anterior, se ratifica que tal transcurso del tiempo no es motivo suficiente para limitar en el tiempo la pensión:

'La cuestión que se plantea en el recurso es la de si resulta posible la fijación de un plazo temporal para la extinción de la pensión compensatoria, que la Audiencia ha establecido en cinco años, cuando se pactó el abono de la misma en convenio y con carácter indefinido.

La Audiencia viene a decir que «en el presente supuesto, no ha quedado probado, efectivamente, que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la pensión en la Sentencia de separación, pero, partiendo de los datos económicos que constata la Sentencia apelada, que no son discutidos, hemos de entender que, de haberse fijado hoy día la pensión compensatoria, se habría establecido con carácter temporal pues la diferencia de ingresos no constituye en este caso obstáculo que impidiese apreciar que Doña Tomasa disponía de los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le correspondía según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos, todo ello en un tiempo prudencial, de modo que, conforme a la doctrina que ha quedado expuesta, hemos de concluir que, si bien no procede denegar la pensión como hemos indicado antes, sí procede limitarla en el tiempo, fijando a tal efecto como límite el de cinco años a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que en esta medida procede estimar en parte el recurso interpuesto, y revocar la Sentencia apelada. ....».

TERCERO. - El único motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil en relación con la doctrina de esta Sala sobre la subsistencia de la pensión compensatoria reconocida con carácter vitalicio, sin que quepa extinguirla por el transcurso del tiempo sin atender al dato de la permanencia o no de la situación de desequilibrio.

La Sentencia de esta Sala núm. 641/2013, de 24 de octubre (Recurso de Casación núm. 2159/2012 ), citada por la parte recurrente, resulta de plena aplicación al caso y fundamenta de modo suficiente la pretensión casacional. Se dice en dicha resolución que «es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las Sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional». Se añade a ello que «esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)».

Concluye dicha Sentencia afirmando -con razonamientos de plena aplicación al caso enjuiciado- que «la decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 )». En este caso, como la propia Audiencia razonó, la fijación de un plazo de extinción de la pensión compensatoria sin constatar la existencia de modificación de circunstancias, se fundamentó en un criterio distinto cual es la suposición de que en caso de haber sido convenida dicha pensión en la actualidad - pese a concurrir iguales circunstancias - se habría fijado por las partes un plazo de extinción; fundamentación que no se apoya en dato objetivo alguno.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.'

CUARTO.- Recurre también el demandante, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que ha decretado la extinción del uso a su favor del que fuera domicilio familiar, sosteniendo que no concurren las circunstancias pactadas en el convenio regulador para que se produjera tal extinción.

Alega que cuando se firmó el convenio la hija ya era mayor de edad, y a pesar de ello se acordó su permanencia en dicho domicilio, y sin que se haya acreditado que dicha hija goce de independencia económica.

El recurso tampoco puede ser acogido en este punto, porque lo cierto es que las partes acordaron en el convenio regulador, que el uso del domicilio fuese atribuído al recurrente, atribución que debe entenderse que se hizo, por considerar que el esposo era el interés más necesitado de protección, dado que los hijos ya eran mayores de edad, y por ello ningún derecho tenían a que tal uso les fuese atribuído.

Tal atribución de uso debe extinguirse, conforme a lo pactado, pues tal pacto es conforme a lo dispuesto en el C.c., que no permite una atribución de uso ilimitada en el tiempo, sino únicamente por 'el tiempo que prudencialmente se fije'.

En el caso de autos, la extinción de tal uso se pactó en consideración a las circunstancias de la hija conviviente con el recurrente, estimando este Tribunal, que se han cumplido las condiciones pactadas para que tal uso sea extinguido, pues la hija del matrimonio tiene ya 25 años, edad suficiente para completar una formación académica, sin que conste que haya realizado estudio alguno desde el año 2010, y además viene obteniendo unos ingresos estables, que le permiten atender a sus propias necesidades.

Procede por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE BARAKALDO, en el procedimiento modificación definitiva de medidas 854/12 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0256 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.