Sentencia Civil Nº 683/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1127/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DEICESEIS DE MALAGA

JUICIO DE LIQUIDACION REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL FORMACIÓN DE INVENTARIO Nº 1643/12

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1127/14

SENTENCIA N.º 683 /2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suarez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de Liquidación Régimen Económico matrimonial. Formación de Inventario nº 1643 /12 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga seguidos a instancia de Dª Susana representada en el recurso por la Procuradora Doña Carmen María Chaparro Roji y defendida por la Letrada Dª Concepción León- Parreño González frente a D. Luis representado en el recurso por la Procuradora Doña Purificación Casquero Salcedo y defendido por el Letrado D. José González Lara , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de Liquidación Régimen Económico matrimonial Formación de Inventario nº 1643 /12, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha diez de junio de dos mil catorce , cuyo fallo es el siguiente: 'Que debiendo estimar como estimo, la oposición sobre inclusión de bienes del Activo y Pasivo de la Sociedad de Gananciales promovida D. Luis , representado por la Procuradora Dña. Purificación Casquero Salcedo frente a Dña. Susana , representada por la Procuradora Dña. Carmen María Chaparro Roji, debo declarar y declaro haber lugar lugar a excluir del Activo de la Sociedad de Gananaciales la vivienda sita en c/ Residencia, DIRECCION000 NUM000 , portal NUM000 , piso NUM000 , del Rincón de la Victoria, Málaga. Todo ello, condenando en las costas devengadas en la tramitación de esta causa, a Dña. Susana . '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Doña Carmen María Chaparro Roji en nombre y representación de Dª Susana interesando en el mismo mediante otrosi la admisión de los documentos que al mismo se adjuntan , recurso del que se dió traslado a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición y remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se dictó auto admitiendo la prueba documental propuesta y se señaló día para la vista el 28 de enero de 2015, acto que fue objeto de suspensión y acordándose un nuevo señalamiento para el día veintisiete de octubre del dos mil quince en cuyo acto por la apelante tras poner de manifiesto el error en cuanto a la fecha de los extractos que no aparecen emitidos con respecto a los periodos interesados , se solicitaba la suspensión , suspensión que es denegada por la Sala , acordando la continuación de la vista , formulando la apelante la correspondiente protesta informando sequidamente las partes en apoyo de sus pretensiones interesando la apelante la revocación de la sentencia recurrida, en los pedimentos aducidos en su escrito de interposición del recurso y el Letrado de la parte apelada solicitó su confirmación.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.- Del examen de las actuaciones constituyen los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguientes: A) En la propuesta de inventario presentada por Dª Susana en escrito de fecha veintidós de noviembre del dos mil doce se incluye como ACTIVO : 1. A) Vivienda sita Málaga CALLE000 nº NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 con una superficie construida de ciento dieciséis metros noventa decímetros cuadrados , siendo útil ochenta y dos metros sesenta decímetros cuadrados , de la que forman parte como fincas independientes un garaje y un trastero , inmueble de los que disfruta la Sra. Susana y que se encuentra inscrita a favor de la sociedad de gananciales de la que formaban parte ambos litigantes, encontrándose estos libres de cargas ; 2.-Vivienda sita en CALLE001 nº NUM004 - NUM002 - NUM003 de Madrid , la cual dispone de garaje y trastero encontrándose inscrita a favor de la sociedad de gananciales , sin que conste disfrute por ninguna de las partes, y libre de cargas. PASIVO : No consta la existencia de pasivo. B) .-En la comparecencia celebrada el quince de febrero del dos mil trece la Sra. Susana se ratificó en la propuesta de inventario , si bien amplió el activo con la siguiente partida : Vivienda sita en Calle DIRECCION000 NUM000 , Portal NUM000 - Piso NUM005 , Rincón de la Victoria , Finca Registral nº NUM006 , que consta inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Doña Rafaela . El Sr Rafaela mostró su conformidad con respecto a las partidas contenidas en el escrito inicial , oponiéndose a la inclusión de la tercera de las viviendas referidas objeto de ampliación ,señalándose ante la disconformidad existente para la celebración de vista para el próximo día 9 de octubre del 2013, C).- La Sentencia dictada en la instancia con fecha diez de junio del dos mil catorce resolviendo la oposición sobre la inclusión de bienes del Activo y Pasivo de la Sociedad de gananciales promovida por Don Luis frente a Doña Susana , declara haber lugar a excluir del Activo de la Sociedad de Gananciales la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , piso NUM005 del Rincón de la Victoria Málaga por cuando queda acreditada del conjunto de pruebas practicadas que la misma aparece como propiedad de tercera persona y en modo alguno ha quedado acreditado que se adquiriera con dinero ganancial.

Se interpone por la demandante Doña Susana recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, por exclusión del activo del inventario y en concreto la Vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , Portal NUM000 - Piso NUM005 , Rincón de la Victoria , Finca Registral nº NUM006 que aparece inscrita a nombre de Doña Rafaela , por cuanto mantiene se adquirió con dinero ganancial y se trata de una venta simulada con la finalidad de excluir la vivienda de la sociedad de gananciales , y se afirma que se ha producido una infracción de las normas procesales en la práctica de las pruebas acordadas privando a la solicitante de la garantía procesal de una prueba que ha sido debidamente admitida por la Juez de Instancia y no practicada ni en el acto del juicio ni como diligencia final tal y como fue acordada , sin que denunciado el error cometido , al no dar cumplida respuesta al oficio recibido por cuanto informa nuevamente en relación con una cuenta bancaria que no es la solicitada, se llevara a cabo actuación alguna para su efectivo cumplimiento , dictándose sentencia lo que conlleva grave indefensión para la parte con infracción de los artículos 443 en relación con el articulo 429 ambos de la LEC sobre proposición y admisión de pruebas y del articulo 435.1. 1ª y 2 sobre diligencias finales , interesando se acuerde la práctica de la prueba propuesta en la segunda instancia y tras la celebración de vista , estimar el recurso y el dictado de sentencia revocando la recurrida , acordando incluir en el activo de la sociedad de gananciales la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , portal NUM000 , piso NUM005 del Rincón de al Victoria con imposición de costas a la parte contraria .

La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario por cuanto mantiene en primer lugar la imposibilidad de proceder a ampliar la solicitud en lo referente a las partidas que componen el activo y pasivo del inventario tras la solicitud inicial debiendo acudir a la comparecencia con los documentos que justifiquen la propuesta y afirma en segundo lugar que desde que se aportó y se admitió como prueba la nota simple del Registro en la que aparece registrado el bien a nombre de un tercero, debió inadmitirse dicho inmueble como parte de la sociedad de gananciales ; en tercer lugar que la prueba interesada por la parte consistente en el oficio a la entidad bancaria ha sido practicada correctamente pues se interesó como prueba los movimientos de una cuenta determinada y por la entidad financiera se aportó la documentación solicitada por la apelante con las distintas numeraciones de la misma como consecuencia de los procesos de fusión sin que el error en cuanto a esta afectara a la información . Asimismo se opone que la práctica de la prueba en segunda instancia y se alega que si ha existido simulación puedan las partes ejercitar las acciones que a su derecho convenga.

SEGUNDO.-Vistos los motivos de la oposición planteada, en cuanto al primero de ellos que hace referencia a la prueba practicada y las infracciones denunciadas por la apelante que afirman le han causado indefensión por su no práctica en los términos acordados , afirmando como infringidos los art 443 en relación con el art 429 sobre proposición y admisión de prueba y el art 435 . 1 1º 1 y 2 sobre diligencias finales de prueba , basta la lectura de los mismos y todo lo actuado en este procedimiento en relación con la citada prueba para poder concluir que ninguno de los alegados ha sido infringido . Es cierto que mediante escrito de fecha 10 de septiembre se solicita por la apelante como prueba anticipada entre otras oficio a la entidad BBVA para que en relación con la cuenta bancaria con dígitos NUM007 de la que es titular Don Luis a fin de que remita a este Juzgado los extractos bancarios de la misma desde el año 2001 en adelante , prueba que si bien fue admitida mediante diligencia de ordenación fue dejada sin efecto al estimarse el recurso de reposición interpuesto por el hoy apelado , reiterándose la misma en el acto de la vista , siendo entonces admitida en parte la propuesta entre ella los movimientos de la cuenta referida. Librado oficio con tal finalidad , la Entidad Bancaria cumplimentó el oficio en los siguientes términos ' No se aportan tales extractos ya que la cuenta indicada trae su origen de la cuenta nº NUM008 de la titularidad de Don Luis con nº de identificación NUM009 , razón por lo que en la cuenta anterior no aparecen los extractos bancarios solicitados , que constan en esta última cuenta de la que trae origen' .Visto los términos del oficio se interesó en el escrito de conclusiones como diligencia final de prueba se librara nuevo oficio a la Oficina principal del BBVA en Málaga , a fin de remitir los movimientos habidos en la cuenta nº NUM008 durante el periodo de 01/01/ 2001 al 31 /07/ 2002. Diligencia final que fue acordada por auto de fecha 18 de marzo del 2014 , librandose el correspondiente oficio el cual fue contestado en los siguientes términos ' La cuenta nº NUM008 cuyo titular es Luis con el nº de identificación NUM009 , no mantuvo movimientos en el periodo indicado en su escrito ( 01/01/2001 al 31 /07/ 2002 ) siendo dicha cuenta formalizada en 2 de Agosto del 2002 . La apelante tras afirmar que la entidad bancaria ha incurrido en error al facilitar información sobre cuenta distinta a la interesada, vista la equivocación en uno de los últimos números que no es un 9 ( 7996 ) sino un 7 ( 7796 ) mediante escrito presentado con fecha 28 de mayo del 2014 , interesa se libre nuevamente oficio a fin de que informe en relación con la cuenta referida nº NUM008 y no sobre la informada NUM008 , dictándose por la juez a quo sentencia sin acordar el libramiento del oficio interesado. Consta asimismo de todo lo actuado que la práctica de dicha diligencia de prueba es interesada en segunda instancia y así se acuerda mediante auto de fecha treinta de diciembre del dos mil catorce , declarando pertinente la prueba documental solicitada por la representación de la apelante y en su virtud librar oficio a la entidad BBVA , a fin de que remita informe sobre los extractos bancarios que constan en la cuenta numero interesada nº NUM008 , que es la cuenta origen a la cuenta numero NUM007 , ambas de la titularidad de Don Luis desde el 1 de enero del 20091 al día 31 de julio 2002 , ambos inclusive. Librado el oficio se interesa en el mismo la información con respecto a dichas cuentas extractos bancario de la referida desde el 1 de enero del 2009 hasta el día 31 de julio del 2002 ambos inclusive ,oficio que es contestado aportando los extractos bancarios correspondientes al periodo de 31 de Julio del 2002 hasta el 1 de enero del 2009, del cual se ha traslado a las partes con fecha 9 de junio del 2015, sin que ninguna alegación efectuara .En la vista que venía señalada nuevamente para el día veintisiete de octubre del dos mil quince, por la apelante tras poner de manifiesto el error en cuanto a la fecha de los extractos que no aparece emitida con respecto a los periodos interesados , se interesa la suspensión , suspensión que es denegada por la Sala , acordando la continuación de la vista , formulando la apelante la correspondiente protesta.

Del examen de todo lo expuesto hemos de concluir que efectivamente se han producido una serie de errores a la hora de practicar la prueba referida , sin que de ello pueda concluir. tal y como afirma la apelante la infracción procesal referida. La prueba interesada se ha admitido y se han puesto los medios pertinentes para su práctica , por cuanto se ha interesado y acordado esta tanto en primera instancia ( en el acto de la vista y como diligencia final ) como en segunda instancia , siendo distintas las razones ( errores materiales ) que han impedido su cumplimentación en sus propios términos, si bien es preciso hacer constar y llama la atención que la parte apelante , atenta a estos errores con anterioridad , sea precisamente en esta segunda instancia , cuando ni advierte el error al notificarse el auto admitiendo la prueba , error que bien pudo ser advertido y corregido , ni lo hace tras recibir la contestación al oficio y dársele el oportuno traslado , siendo esta la única diligencia pendiente y reiteradamente interesada, esperando precisamente al acto de la vista para instar la suspensión de un proceso, procedimiento establecido por el legislador como un proceso eficaz, ágil y rápido , y que por los errores en cuanto a su práctica , se dilata en el tiempo . No podemos olvidar que en materia de pruebas coexisten una serie de principios que han de ser respetado , existe un derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas , y un principio de preclusión , estableciéndose por otra parte una serie de plazos para llevar a cabo las actuaciones , entre ellas las pruebas , sin que pueda dejarse sine die su práctica , ni posponerse esta indefinidamente hasta tanto se practiquen , debiéndose de estar a los plazos fijados legalmente tanto en cuanto a la práctica en el juicio verbal , como en las diligencias finales , y todo ello sin perjuicio de la valoración que el juez pueda hacer de esta falta de práctica o practica indebida , la imputación de ello y las consecuencias que puedan devenir puestas en relación con las reglas de la carga de la prueba y de otras responsabilidades que pudieran devenir y que se podrá hacer valer por los medios legalmente establecidos para ello. Es cierto que la sumariedad propia de este tipo de procedimiento no puede conllevar una disminución de las posibilidades de enjuiciamiento y de las garantías de las partes , sin bien en el supuesto que nos ocupa no es de apreciar ni una ni otra, sin que tampoco pueda apreciarse en principio , ni tan siquiera el error referido , desde el momento que se solicitó informe sobre una cuenta sobre la que efectivamente se informó en los términos interesados , si bien lo que afirma el banco es que la cuenta propuesta inicialmente proviene de otra anterior en la que solo hay un cambio de numeración, no variando contenido ni antigüedad y de todos es sabido , que las entidades financieras se han visto sometidas a numerosos procesos de fusión , entre ella la entidad BBVA , procesos que ha ido provocando que la numeración actual provenga de otros números anteriores , pero la antigüedad de las cuentas es la misma y los movimientos es la misma con la antigua como con la nueva numeración . Por tanto ni es evidente un error en su práctica ni se ha causado ningún tipo de indefensión por los motivos que pasaremos a examinar a continuación , máxime en este tipo de procedimientos dada la naturaleza sumaria y la carencia de fuerza de cosa juzgada , de la sentencia que se dicte ( este respecto, la jurisprudencia tiende a considerar que la sentencia que se dicta en la fase de inventario tiene efectos de cosa juzgada material. puede citarse, en primer lugar, la STS 1a 21-2-2007 (id. Cendoj 28079110012007100161 ) que admite que se plantee en el proceso posterior la naturaleza privativa de un bien que en el procedimiento liquidatorio anterior fue declarado ganancial o viceversa), ni puede tener virtualidad ni relevancia alguna en este tipo de procedimientos los extractos interesados , que tienen como objeto acreditar una serie de pagos con cargo a la cuenta referida y todo ello tendente a probar el carácter ganancial de la vivienda sita en Rincón de la Victoria , Málaga , Pasaje Hacienda Nuestra Sra. Encarnación , DIRECCION000 nº NUM000 Portal NUM000 NUM005 , vivienda que aparece inscrita a nombre de la Sra Rafaela , hermana del hoy apelado, en virtud de escritura de compraventa y la realizado por el Sr Rafaela una simulación de venta a favor de su hermana con la colaboración de esta, denunciada por la apelante cuestiones que no pueden ser objeto de este procedimiento tal y como expondremos.

TERCERO.-En autos ha surgido también disconformidad por la parte apelada sobre si en el momento de la comparecencia puede incluirse o excluirse algún bien o derecho no recogido en la propuesta inicial , si bien al no ser objeto de impugnación por esta parte , limitándose a exponer esta cuestión en su escrito de oposición ,carece de sentido entrar en su examen y resolución , máximo cuando se admitió el incidente establecido en caso de disconformidad celebrándose el juicio, en el que las partes pudieron efectuar las alegación que estimó procedente y proponer los medios de prueba que estimara pertinente , no denunciándose mediante la correspondiente recurso este alegado defecto procesal . No obstante se ha de dejar sentado que esta cuestión , si bien no en contraba respuesta en los arts. 806 y ss de la LEC , antes de la reciente reforma de estos preceptos y salvo en determinadas condiciones como en supuestos de incomparecencia de una de la otra parte o supuestos de indefensión se venia admitiendo con carácter general esa posibilidad , y la jurisprudencia menor , venia así pronunciándose al estimar que es este el único momento hábil en el que se solicita la inclusión o exclusión de un bien o derecho en el activo o pasivo de la sociedad de gananciales.( Ej. SAP Gerona Sección 1º de fecha de 22- 03-2006 ) , pues no parece lógico impedir que en el activo puede corregirse la propuesta inicial , ya indica la que la consecuencia no sería otra que solicitar posteriormente una adición de liquidación , lo cual podría motivar un nuevo proceso entre las partes , con los gastos y dilaciones que ello conlleva. Admitida por tanto la posibilidad de admitir en la propuesta de inventario una ampliación en relación con el inmueble discutido , es necesario dejar sentado asimismo , como bien indica la apelada que desde el momento, que fue aportada como prueba la nota simple del citado bien inmueble en el que aparecía que el citado inmueble constaba registralmente inscrito a nombre de otra persona , no era posible la admisión del mismo como parte de la Sociedad de Gananciales. En la nota simple constaba como titular del 100 % del referido inmueble: Finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de Málaga , tomo 835 , libro 429 , folio 118 Doña Rafaela por titulo de compraventa inscrita el día 8 de mayo del 2002 .

Es evidente que si la exclusión o inclusión de un bien pasa necesariamente por efectuar un pronunciamiento declarando la nulidad de un contrato o negocio jurídico, como ocurre en el supuesto que nos ocupa ,la necesaria intervención de terceras personas , impediría que los pronunciamiento de la sentencia recogida en estos tipos de pronunciamientos pueda extenderse a estas declaraciones , no pudiendo extenderse las declaraciones de un bien nulo por simulación del contrato de compraventa .En estos casos lo procedente sería que se incluya el bien en el inventario si figura a nombre de los cónyuges y se excluya si aparece registralmente a nombre de terceras personas , sin perjuicio , claro esta , de los derechos que pueden tener los cónyuges respecto de dichos bienes .En este sentido se pronunciaba la Jurisprudencia menor , entre ellos la SAP Santa Cruz de Tenerife Sección 3º de 4 de marzo del 2005 ' que tratándose de un bien que aparece inscrito en el Registro de al Propiedad a favor de un tercero , no es posible incluir el mismo en el inventario de los que pertenecen a la Sociedad de Gananciales , sin perjuicio , naturalmente que pueda el recurrente iniciar contra el Titular Registral las acciones que estime convenientes y que si obtuviera una sentencia en la que de declarara la titularidad del bien a favor de la sociedad de gananciales incluirse en su momento en el inventario lo que daría lugar a una posterior liquidación. En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Cantabria de 2 de Noviembre del 2007 , donde se reitera la imposibilidad de considerar como bien ganancial un inmueble que consta registralmente inscrito a favor de terceros .El incidente de formación de inventario , no es la sede adecuada para declarar la ineficacia de un titulo inscrito .La pretensión de nulidad del derecho de propiedad habrá de haberse valer, en su caso , en el juicio ordinario correspondiente frente a los titulares registrales , instando simultáneamente la rectificación del asiento frente a los terceros de buena fe que pudieran verse afectados .

En el caso de autos por tanto , no es posible la inclusión del inmueble que se pretende como ganancial en la formación de inventario y ello no tanto por la afirmada falta de prueba que concluye la Juez a quo existe en relación con la adquisición del inmueble con dinero ganancial ( y ello aun admitiendo la valoración acertada y ponderada realizada por la Ilma. Magistrada -Juez de Instancia en base a la cual concluye que no consta prueba alguna que permita tal acreditación ) sino por cuanto aparece como propiedad de tercera persona e inscrita a nombre de terceros , en virtud de un titulo valido y vigente , relevante circunstancia que impide plantearse la naturaleza privativa o ganancial del inmueble en el incidente dimanante de Formación de inventario y ello en tanto no se declare la ineficacia del titulo . Así pues el proceso formación de inventario no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de los bienes que figuran a nombre de un tercero si se solicita su inclusión; y la única forma de combatir la misma seria plantear el juicio ordinario en tal sentido se pronuncian entre otras las sentencias AP de Pontevedra Sección 3ª de 18 - 01 - 2007 y AP León Sección 2º de fecha 9 -07- 2007 - y AP Murcia de 14 /03 / 2013 . Máxime cuando ocurre como en el caso que nos ocupa que el inmueble esta inscrito en el Registro a nombre de tercero y pues la legislación hipotecara es clara en cuanto a la protección del Titular Registral .El art 38 de la Ley Hipotecara consagra el principio de exactitud registral , conforme al cual se presume que los derechos reales inscritos en el registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo , y por tanto la pretensión no puede prosperar , sin perjuicio de que la recurrente ejercite en procedimiento distinto al presente la correspondiente acción contradictoria de dominio que debería ir acompañada por la de nulidad o cancelación de la referid inscrito ( AP Audiencia de León de 18 de febrero del 2013 ).

Todo cuando se ha razonado conlleva a esta Sala a confirmar la sentencia dictada , cuyos pronunciamientos no han quedado desvirtuado por las alegaciones contenidas en el recurso deducido , no pudiendo acogerse ninguno de los motivos que en el mismo se esgrimen desestimando el recurso deducido por la apelante .

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Susana . frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga, en los autos de Liquidación de Gananciales .Formación de inventario N.º 1643 /12 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, , imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 22/04/2016

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Fdo.: CONCEPCIÓN AGUILERA RIVERA