Sentencia CIVIL Nº 683/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 133/2015 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE FUENGIROLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247/2013.

RECURSO DE APELACIÓN 133/2015.

S E N T E N C I A Nº 683/2016

En la ciudad de Málaga a doce de diciembre dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1247/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola, por la entidad BANKINTER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López Armada y defendida por el letrado Sr. Palacios Muñoz. Es parte recurrida la mercantil SAFANA, S.L., actora en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Carrión Marcos y defendida por el letrado Sr. Bazaga Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola dictó sentencia el 10 de diciembre de 2014 , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1247/2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez berenguer en nombre y representación de Safana, S.L., contra Bankinter, S.A.,

I.-) Declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de 11 de marzo y 23 de junio de 2008 (documentos nos. 12 y 13 de la demanda) así como la de todas las liquidaciones derivadas de tales contratos.

II.-) Condeno a Bankinter, S.A., a abonar al actor la suma de 7.311, 88 euros a la que se aplicará el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

III.-) Impongo las costas causadas a la demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de noviembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que estimaba la demanda interpuesta declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos en fecha 11 de marzo de 2008 y 23 de junio del mismo año, condenando a la entidad BANKINTER a abonar a la parte actora la suma de 7.311, 88 euros como consecuencia de las liquidaciones negativas cargadas en su cuenta. Basa el recurrente su apelación en los siguientes motivos:

1º) caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error o vicio en el consentimiento;

2º) consecuencias jurídicas de la extinción de los contratos litigiosos por expiración del plazo de vigencia pactado;

3º) experiencia inversora de la mercantil actora;

4º) inexistencia de vicio en el consentimiento;

5º) cláusula de cancelación anticipada;

6º) y, convalidación de los contratos por la doctrina de los actos propios.

La representación de los apelados se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .-El primer motivo de apelación se funda en la caducidad de la acción ejercitada. Mantiene la parte apelante que no se trata de una nulidad absoluta que únicamente podría existir en el caso de ausencia de objeto o causa, que no es el caso de autos según se fundamenta en la propia sentencia de primera instancia, y que por tanto solo cabe la nulidad relativa cuyo plazo de ejercicio es de 4 años según lo dispuesto en el art. 1301del CC , por lo que la misma ha caducado, ya que el primer contrato data de fecha 11 de marzo de 2008 y el segundo contrato fue suscrito en julio de 2008, interponiéndose la demanda en fecha 23 de septiembre de 2013. En relación con este, el segundo motivo de apelación se basa en las consecuencias jurídicas de la extinción de los contratos litigiosos por expiración del plazo de vigencia pactado, remitiéndose el apelante a las alegaciones expuestas en el Hecho Preliminar III de su escrito de contestación a la demanda, considerando la parte que, extinguidos los contratos, quedan igualmente extinguidas las acciones entabladas. Y también, en relación con los anteriores, la parte recurrente alega la convalidación de los contratos por la doctrina de los actos propios (pues así relaciona ambos aspectos en el Hecho Preliminar III de su contestación).

Esos tres motivos de apelación serán analizados de forma conjunta.

En cuanto a la falta de acción por inexistencia de objeto procesal y caducidad de la acción por haber vencido el plazo de duración del contrato cuando se ejercitó la presente acción y porque la acción de anulabilidad de cuatro años se había extinguido por caducidad, habiendo en cualquier caso sido confirmado tácitamente el contrato por la propia actuación del actor, ha de rechazarse, habida cuenta que, de una parte, ejercitada una acción de nulidad por vicio del consentimiento con un plazo de caducidad de cuatro años, el cómputo del plazo ha de efectuarse desde la consumación del contrato, de manera que al ser los contratos litigiosos contratos de tracto sucesivo, no se entiende producida la consumación del contrato hasta que no se hayan producido las últimas liquidaciones. De este modo el primero de los contratos suscritos, el de fecha 11 de marzo de 2008 (doc. nº 12), se extinguió el día 4 de noviembre de 2011; y el segundo de los contratos suscrito en fecha 23 de junio de 2008 (doc. nº 13) se extinguió el 16 de enero de 2012, habiendo sido la demanda interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2013, por lo que la acción no está caducada. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 173/2016 de fecha 28/3/2016 dictada en el Rollo de apelación nº 723/2013 en una acción también dirigida frente a BANKINTER, resolviéndose de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2015 . Pero incluso más reciente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de fecha 19 de julio de 2.016 (rec. 873/2013 ), en la que, partiendo de la doctrina jurisprudencial existente sobre esta cuestión, resumida en la sentencia de la misma Sala Primera, núm. 19/2016, de 3 de febrero , y reiterando lo ya expuesto en la mencionada sentencia de 17 de diciembre de 2015 , establece que:'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil ...'

En el caso presente además, ni tan siquiera se ha producido esa cancelación anticipada de forma voluntaria por la parte actora, sino que los contratos se extinguieron por cumplimiento del plazo fijado en los mismos, pero sin que hubiera transcurrido, a la fecha de presentación de la demanda, el plazo de 4 años previsto en la ley, por lo que no debe entenderse caducada ni extinguida la acción ejercitada.

Y en cuanto a la cancelación anticipada, innecesario resulta pronunciamiento al respecto ya que, como la propia parte apelante indica, la misma no tiene incidencia en el caso de autos al no haber entrado en juego.

TERCERO:En cuanto a la experiencia inversora de la mercantil actora y la inexistencia de vicio en el consentimiento, también alegadas por el recurrente en su escrito de apelación, no supone sino la invocación de un error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia, error que no se produce.

En este sentido alega la parte apelante que la entidad actora ya era cliente de la demandada con la que había suscrito hasta 4 contratos de las mismas características y naturaleza que los que son objeto de autos además de otros 3 contratos especulativos o de inversión, por lo que la entidad demandada conocía la experiencia inversora del representante de la mercantil actora, perfil que fue incorporado en los contratos de autos. Y en cualquier caso reiteraba que no eran contratos especulativos y que no existió vicio alguno en el consentimiento prestado por la parte actora ya que no se le ofreció como un seguro frente a la subida de interés ni así se puede deducir del contenido de dichos contratos siendo conocedora la parte de que podían efectuarse liquidaciones positivas o negativas.

La cuestión litigiosa ha de abordarse aplicando la última doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Como dicho Tribunal en su sentencia 741/2015, de 17 de diciembre ,'existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre . Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante...'.Y continúa la misma sentencia, refiriéndose incluso a un contrato anterior a la aplicación de la normativa MiFID, que'posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Los contratos objeto de litigio se denominan ambos 'contratos de gestión de riesgos financieros': uno 'Clip Actualizado Bankinter 07-4.3' de fecha 4 de marzo de 2008 y otro 'Clip Bankinter Extra 08 3' de fecha 23 de junio de 2008 y a los mismos es de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto a dichos contratos (entre otros Rollo de apelación 302/2014) concluyendo que se consideran contratos financieros de los previstos en el art. 2.8 de la Ley del Mercado de Valores y que tienen la consideración de instrumento financiero complejo, como resulta del art. 79.bis 8 de la Ley del Mercado de Valores , que desarrolla el art. 38 de la Directiva 2006/1973 , siéndole de aplicación dicha legislación. Recuerda, en este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 814/2013, de 20 de enero de 2014 , invocando la del TJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48. S.L., asunto C- 604/2011), que«la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente»(apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que«se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)»,que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,«que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público»(apartado 55). En este sentido la parte demandada reconoce en su contestación a la demanda que ofreció al cliente la posibilidad de actualizar un clip anterior contratando el Clip Actualizado 7-4.3 y también ofreció al cliente la posibilidad de suscribir el Clip Bankinter Extra 08 3 al vencer otro clip anterior. Luego ambos fueron suscritos por la recomendación de la apelante.

En este contexto, volvemos sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado, en las que se afirma que, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

En el caso de autos, como se ha dicho, se suscribieron los contratos cuando ya estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, acentuó tales obligaciones y les dio un tratamiento más sistemático, aunque no supuso una regulación realmente novedosa; y las consecuencias jurídicas que se extraen en cuanto a las obligaciones de información que asume la entidad que presta asesoramiento financiero y recomienda la contratación de este producto en particular se concretan, en línea con lo que señala el alto Tribunal, en que esas obligaciones exigidas por la normativa del mercado de valores no se satisface con un simple aviso en el propio contrato presentado a firma en el que se advierte del riesgo de una manera tan genérica. Y en el caso de autos no puede concluirse que dicha información fuera la precisa, pues la escueta información que se ofrece en el propio contrato no puede considerarse suficiente ni tampoco lo son las escuetas respuestas que se recogen también en el contrato con respecto al conocimiento que el cliente pudiera tener del riesgo del producto contratado y de su experiencia en productos de la misma naturaleza. Y de la prueba practicada en el acto de juicio - declaración del administrador de la mercantil SAFANA y del trabajador de la entidad bancaria que le ofreció el producto- no puede desprenderse que se ofreciera la información en los términos expuestos.

Y lo mismo ha de decirse sobre la caracterización de la mercantil apelada, puesto que, como se señala también el Tribunal Supremo, merecen la consideración de minoristas, porque el hecho de que sean empresarios no supone necesariamente el carácter de cliente experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de producto. Como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 651/2015, de 20 de noviembre , no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados para captar el significado jurídico y la trascendencia económica de este tipo de productos financieros.

Y aplicando todo lo expuesto al caso de autos y en referencia al motivo de apelación invocado por la parte referido a la inexistencia de vicio en el consentimiento hemos de decir sobre los requisitos de la esencialidad y excusabilidad del error para que, conforme al art. 1266 del Código Civil , determine la nulidad del consentimiento prestado, y siguiendo una vez más la pauta de las sentencias del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre y 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016, que citan a su vez la del Pleno de la misma Sala 1ª 840 / 2013, de 20 de enero de 2014 , ha de sentarse que la ausencia de información permite presumir el error, y que ha de descartarse que el contrato y sus estipulaciones fuesen individualmente negociadas, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de aplicarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión). Cierto es que, como señala dicha sentencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, sin embargo'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas'sí puede incidir en la apreciación del error, en la medida en que esa falta de información afecta a la percepción y entendimiento de lo los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. Concretamente, en palabras del Tribunal Supremo:'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero',siendo, por tanto, el resultado de la falta de información lo que vicia el consentimiento y no el mero incumplimiento del deber de informar; y'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En consecuencia, no puede prosperar la impugnación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la apreciación del error, puesto que la insuficiencia e inidoneidad de la información ofrecida ha quedado ya sentada, al igual que la excusabilidad del error por el carácter no experto de la demandante. Como señala la sentencia de 741/2015, de 17 de diciembre , se descarta que la percepción de liquidaciones favorables suponga la confirmación del contrato, pues se afirma en la misma que'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

CUARTO.-Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López Armada en nombre y representación de la entidad ANKINTER, S.A. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en el procedimiento de juicio ordinario nº 1247/2013, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

')'.