Sentencia CIVIL Nº 683/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1462/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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N.I.G.: 0801942120178003477
Recurso de apelación 1462/2017 -2
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 434/2017
Parte recurrente/Solicitante: Angelina
Procurador/a: Susana Pages Rosquelles
Abogado/a: Carme Fargas Piriz
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES FINCA TRAVESSERA DE DIRECCION000 Nº NUM000
- NUM001 , BLOC NUM002 , NUM003 , Elvira
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: Enrique Santamaria Martinez
SENTENCIA Nº 683/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 15 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 434/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSusana Pages Rosquelles, en nombre y representación de Angelina contra Sentencia - 19/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Elvira , siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES FINCA TRAVESSERA DE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , BLOC NUM002 , NUM003 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Nieto Vallalpando en nombre y representación de Dª Elvira contra Dª Angelina y los Ignorados ocupantes de la vivienda sita en Travessera de DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , bloque NUM002 , NUM003 NUM004 , de Barcelona, , debo declarar y declaro que estos están ocupando la referida vivienda en precario, por lo que se declara su desahucio, y se les condena a dejar dichas viviendas libres, vacuas, expeditas y a disposición de la propiedad. Que, caso de no verificarse de este modo se procederá a su lanzamiento con la comisión judicial. Se les impone además el pago de las costas del presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de Dª Elvira , quien al ser menor de edad actuaba representada por su madre, en su condición de propietaria de la vivienda sita en la calle Travessera de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , Bloque NUM002 , NUM003 de Barcelona.

La demanda se dirige contra Dª Angelina de quien se afirma que viene ocupando la vivienda en precario por la simple concesión del difunto padre de la actora, D. Arsenio , que falleció el día 24 de junio de 2015, y se dirige también contra los ignorados ocupantes de dicha vivienda.

Se indica en la demanda que la actora, en fecha 21 de junio de 2016, aceptó la herencia de su padre, entre cuyos bienes relictos se encontraba la vivienda antes reseñada, y requirió extrajudicialmente a la Sra.

Angelina para que la desalojase mediante burofax remitido en marzo de 2017, sin que la demandada haya puesto la finca a disposición de la actora La Sra. Angelina compareció y se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que ocupa la vivienda de autos en su condición de pareja estable del fallecido Sr. Arsenio , con quien convivía desde 2008; en segundo lugar, manifiesta que fue la voluntad del Sr. Arsenio que, cuando él falleciera, ella, la Sra. Angelina , fuera la beneficiaria de todo su patrimonio, y que así lo escribió en una declaración jurada que la demandada acompañaba como doc. nº 2 junto a su escrito de contestación (f. 52) y que, en consecuencia, ocupa la vivienda a título de comodato.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 19 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona estimando la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando la demandada al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de la Sra. Angelina se interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada las mismas alegaciones ya formuladas en oposición a la demanda, insistiendo en que ocupa la vivienda a título de comodato por haber sido la pareja sentimental del sr. Arsenio , habiendo residido ambos en dicha vivienda.

Además, sobre la base de considerar que entre ellos hubo una relación estable de pareja, invoca en su favor lo dispuesto en el art. 442.3 del Código Civil de Cataluña (CCCat), aduciendo que tiene derecho al usufructo universal de la herencia.

Por todo ello solicitaba la revocación de la sentencia y que en esta alzada se dictara otra desestimando la demanda.

Mediante otrosí la apelante solicitaba que en esta alzada se practicase prueba pericial caligráfica acerca del documento nº2 adjuntado a su contestación, prueba que fue denegada por este Tribunal mediante auto de 8 de octubre de 2018.

La actora, ahora apelada, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado debiendo ratificarse en esta alzada los argumentos ya expuestos en la resolución recurrida.

Abundando en dichos razonamientos, cabe indicar que esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario.

Venimos indicando que ' siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título '.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, ya indicábamos, por ejemplo, en la sentencia de esta misma Sección de 19 de noviembre de 2014 , que nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) cuando indica que: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.

Abundando en esta línea de pensamiento, en la sentencia, también de esta Sección, de 21 de enero de 2015 indicábamos que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación, o un testamento.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de la demandada puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

Proyectando sobre el supuesto de autos las consideraciones doctrinales precedentes, y revisadas en esta alzada las actuaciones, debemos concluir que la existencia del pretendido comodato no puede inferirse de la prueba practicada.



TERCERO.- Por otra parte, sin cuestionar la legitimación activa de la actora (que en todo caso se acredita por la demandante mediante la aportación de la escritura de aceptación de herencia- folios 10 y ss.- y de la información registral, f. 19), la demanda ha pretendido justificar su ocupación alegando, de un lado, la existencia de un testamento ológrafo del Sr. Arsenio , del que se derivaría su condición de heredera.

Ello supondría la existencia de una sucesión testada pero lo cierto es que, como bien señala la magistrada de primera instancia, no consta que la demandada haya protocolizado en forma esa supuesta voluntad testamentaria del causante, tampoco que la haya hecho valer en el procedimiento de herederos ab intestato, y mucho menos que haya impugnado sus consecuencias.

De otro lado, de forma ciertamente contradictoria con lo anterior, invoca- y lo hace por primera vez en esta alzada, lo que le está vedado de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC - su condición de usufructuaria universal de la herencia del que fuera su pareja al amparo de lo dispuesto en el artículo 442.3 CCCat .

Decimos que esta alegación es contradictoria con lo anterior porque el art. 442.3 CCCat . es una previsión para el caso de la sucesión intestada ( CAP. IV), y parece incoherente pretender simultáneamente ostentar un título hereditario expresivo de la voluntad del causante y reivindicar unos derechos previstos legalmente, precisamente, para el caso de la sucesión intestada.

Pero es que, en todo caso, la viabilidad de cualquiera de estas alegaciones exigiría como presupuesto la impugnación de la declaración de herederos y aceptación de herencia lo que, como apuntábamos, no consta que haya llevado a cabo la demandada apelante.

Así las cosas, y volviendo a la alegación principal de la recurrente, de la tolerancia en la ocupación hasta la fecha del requerimiento de desalojo extrajudicial efectuado mediante el burofax de 16 de marzo de 2017 no puede sin más deducirse la existencia de un comodato, que además se pretende vitalicio, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad, como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

En consecuencia, no habiendo título en favor de la demandada que la legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto, se deben imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ) pues no apreciamos dudas de hecho o derecho relevantes que justifiquen apartarse del criterio del vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Angelina , CONFIRMAMOS la Sentencia de 19 de septiembre de 2017, dictada en los autos de juicio verbal nº 434/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :