Sentencia CIVIL Nº 683/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 241/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120168108089
Recurso de apelación 241/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 356/2016
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Borja , Marcelina
Procurador/a: MANUEL AGUILAR DE LA ROSA
Abogado/a: Alvaro Azcarraga Gonzalo
SENTENCIA Nº 683/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 356/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Auto - 11/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a MANUEL AGUILAR DE LA ROSA, en nombre y representación de Borja , Marcelina .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Don Manuel Aguilar de la Rosa en nombre y representación de DON Borja Y DONÑA Marcelina , frente a BBVA S.A.., debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO de DEUDA SUBORDINADA suscrito por las partes, debiendo restituirse las prestaciones percibidas mutuamente: 1º BANKIA deberá restituir al Sr. Borja y la Sra. Marcelina la cantidad invertida que asciende a CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 euros), más intereses legales.

2º El Sr. Borja y la Sra. Marcelina deberán restituir a BBVA S.A. La cantidad de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (37.238,30 EUROS)más sus intereses y además DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (10.225'29) euros más sus intereses.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell en autos de juicio ordinario nº 356/2016. El procedimiento se inició en virtud de demanda que D. Borja y Dª Marcelina interpusieron contra la recurrente solicitando que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada y su posterior canje por acciones y venta al FGD, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las obligaciones subordinadas, en base a lo que argumenta la nulidad de la suscripción de compra por falta de consentimiento o error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC, y, subsidiariamente, la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la obligación de información. La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la extinción de la acción de nulidad, la inexistencia de una labor de asesoramiento, el cumplimiento de su deber de información y la inexistencia de vicio error.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y declara la resolución del contrato de suscripción de deuda subordinada objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, con restitución recíproca de las prestaciones e imposición de las costas procesales a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivo de oposición, en resumen, la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada en el marco de una relación que no fue de asesoramiento. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Son hechos que no se discuten que los actores eran clientes habituales de Caixa Catalunya, no tenían formación académica alguna (él era electricista y ella ama de casa), sin estudios superiores ninguno de ellos ni especiales conocimientos financieros, ostentando por ello la condición de clientes minoristas, como así se lo comunicó la entidad demandada (f. 167); que el 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 suscribieron con Caixa Catalunya un contrato de custodia y administración de valores y ordenes de compra de obligaciones subordinadas por importe nominal total de 48.000 € (f. 73 y 168).

Posteriormente, en el mes de junio de 2013, se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad emisora, así como su venta al FGD recuperando únicamente la cantidad de 37.238,30 €.

De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia, procede confirmar las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia, pues es evidente que la información facilitada a los actores fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que les informara adecuadamente de los riesgos del producto adquirido, pues no consta qué tipo de información verbal y escrita se les facilitó en el momento de la contratación. Y como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017), con cita de muchas otras, 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Como razona la Juez de instancia, el testigo Sr. Jon , subdirector de la entidad bancaria, si bien afirma que se informó de las características del producto a los clientes, lo cierto es que reconoce que no era un producto de riesgo, que no consta que existiera el riesgo de pérdida del capital invertido, y que no recuerda en que momento se facilitó la documentación a los actores.

Las órdenes de suscripción antes referidas en modo alguno detallan las características y todos los riesgos del producto, cuyo perfil define como 'Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'. Por otra parte, si bien es cierto que el folleto informativo relativo a la deuda subordinada adquirida aparece suscrito en la primera página (f. 236), su redacción es difícil de comprender por una persona sin formación económica-financiera, como es el caso, y además la información que proporciona es parcialmente contradictoria con la que consta en el documento de formalización de la operación, información que es la relevante en estos supuestos en los que la firma del folleto informativo se realiza de forma mecánica sin previa lectura del mismo y sin que la entidad bancaria se asegure de que el comprador ha comprendido realmente la explicación dada en el mismo, que como se ha dicho, es de difícil comprensión para cualquier persona sin conocimientos especializados en la materia.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº491/2015) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº376/2015):'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art.

1265 CC, y la desestimación del recurso.



TERCERO.- Desestimándose el recurso, procede la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. (hoy BBVA S.A.) contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell en autos de juicio ordinario nº 356/2016 que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.