Sentencia CIVIL Nº 683/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 433/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/001116
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0001116
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
433/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 127/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ernesto y Inmaculada
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ y OIHANA VIGIOLA BILBAO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 683/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 127/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia de
D. Ernesto apelante - demandante, representado por la procuradora Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
y defendido por el letrado Sr. JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ y D.ª Inmaculada apelante - demandada,
representada por la procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendida por la letrada Sra. OIHANA

VIGIOLA BILBAO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando en parte la demanda formulada por DON Ernesto contra DOÑA Inmaculada , debo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones de las partes con su hija menor Encarna : - Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad , estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia los lunes , a la salida del centro escolar o diecisiete horas.

-El progenitor a quien no le corresponda el periodo de estancia semanal podrá estar con la menor una tarde a la semana ( en defecto de acuerdo los miércoles) desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas. Si fuera festivo o no lectivo, recogerá a la menor a las 17:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas.

En las vacaciones escolares a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen: En navidad y semana santa se mantendrá el régimen de distribución semanal.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que no pase más de quince días sin que la menor esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto la pasará con el padre en los años pares y las segundas con la madre, y al revés en los impares.

Las entregas y recogidas que no puedan llevarse a efecto al a salida del centro escolar o se verificarán en el domicilio en que se encuentre la menor.

-Durante el plazo de un año a contar desde esta resolución ,se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre , de modo que la menor estará en la que fue vivienda familiar ( privativa del padre ) durante las semanas que esté con la madre y en el domicilio de los abuelos paternos , cuando esté con él.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del domicilio familiar , incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por el titular. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo de la beneficiaria del derecho de uso.

No procede fijar cantidad alguna en concepto de compensación por pérdida de uso.

Transcurrido dicho año , cada uno de los progenitores desarrollará la custodia compartida en su propio domicilio.

Este plazo será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución-. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas -Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso , seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan) en la que mensualmente el padre ingresará 150 euros , siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores contribuirán la madre en el veinticinco y el padre en el setenta y cinco por ciento al abono de los gastos extraordinarios que pueda generar la menor .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitidos a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 433/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, las medidas que regularán las relaciones de las partes con su hija menor Encarna .

El demandante interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes términos: a) Que el ejercicio de la guarda y custodia compartida, se efectúe residiendo la menor en la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION001 DIRECCION002 NUM000 . NUM001 siendo los progenitores los que semanalmente residan en la vivienda en función de su semana de guarda y custodia.

b) Subsidiariamente, para el caso de no atenderse tal petición, y se mantenga el sistema dictado en sentencia, el uso y disfrute de la vivienda atribuida a la Sra. Inmaculada , sea limitado hasta Junio de 2018.

c) En todo caso, se establezca la obligación de indemnizar al Sr. Ernesto por parte de la Sra.

Inmaculada por el uso de la vivienda privativa de aquel, en la cantidad de 762,16 euros mensuales en caso de uso exclusivo de la Sra. Inmaculada , y en la mitad de dicha cantidad en caso de uso de ambos progenitores de la vivienda.

d) Que se establezca la obligación de contribuir por mitades e iguales partes con la cantidad de 70 euros mensuales, es decir 35 euros cada progenitor, en una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso, seguro médico, extraescolares y cualquier otro que convengan.

La demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, acordando mantener en su integridad las medidas establecidas por las partes por las partes de común acuerdo en fecha 20/12 /2016, con las modificaciones solicitadas en el suplico de su demanda, y subsidiariamente, se modifique dicho acuerdo con ampliación de las visitas a tres tardes a la semana a favor del padre.

Todo ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.-GUARDA Y CUSTODIA.- La demandada interesa la revocación del pronunciamiento que ha establecido la guarda y custodia compartida de la menor Encarna , interesando que dicha menor continúe bajo la custodia materna tal como se había acordado en el convenio de 20/12/2016.

Diremos en primer lugar que la guarda y custodia materna, se pacta en el referido acuerdo, con carácter provisional y hasta tanto se adopten las medidas definitivas, luego por tanto las partes y en contra de lo que se alega, no se encuentran vinculadas por el contenido de dicho acuerdo.

La recurrente reproduce en esta alzada, idénticas objeciones a las que ya hizo valer en la instancia, para oponerse al sistema de custodia compartida, objeciones a las que la sentencia recurrida da puntual y razonada respuesta, concluyendo que no existe ningún impedimento para poder acordar una custodia compartida, conclusión que a la vista del resultado de la prueba, compartimos en su integridad.

Si partimos de la base que la custodia compartida es el régimen legal de preferencia, y también el considerado por la jurisprudencia el normal y habitual, solo en el caso de que se hubiese acreditado que solo bajo una custodia materna se protegerían adecuadamente los intereses de la menor, se podría adoptar tal custodia, pero en el caso de autos tal prueba es inexistente.

Así el historial de cuidados de la menor, y en contra de lo que se alega, no ha determinado que la menor tenga una mayor vinculación con su madre, siendo ésta la única que le proporciona la estabilidad necesaria para su desarrollo.

Las conclusiones del dictamen pericial han puesto en evidencia, que la menor mantiene una vinculación afectiva con ambos progenitores, sin que el hecho de implantarse una custodia compartida, le pudiera suponer mayores desajustes, que los habituales para adaptarse a las nuevas situaciones convivenciales.

El hecho de que la madre tenga en la actualidad una mayor disponibilidad horaria, para hacerse cargo de la menor, no permite excluir el sistema de custodia compartida, pues la necesidad de tener apoyos externos en el ejercicio de tal custodia, se dará siempre en mayor o menor medida, pues el compatibilizar la vida laboral y familiar así lo exige, sin que sea perjudicial para los menores un contacto con la familia extensa, siempre y cuando el cuidado de la menor esté garantizado, y aquí lo está.

En lo que se refiere a las relaciones entre los progenitores, solo tendrán incidencia en el sistema de custodia a instaurar, en el caso de que dichas relaciones, hayan incidido negativamente sobre la menor, lo que aquí tampoco ocurre, pues el informe pericial recoge expresamente que la menor se mantiene al margen del conflicto parental.

Procede por lo expuesto, la desestimación del motivo.



TERCERO.-USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Interesa el demandante que en el uso de la vivienda familiar, que es de su exclusiva propiedad, se alternen ambos progenitores durante la semana en la que ejerzan la custodia, manteniéndose la menor de forma permanente en dicha vivienda.

Sostiene el recurrente que esa solución es la mejor para la menor, ya que la vivienda reúne las condiciones adecuadas, está cerca del centro escolar, y garantiza el mantenimiento de su entorno social.

Entendemos or contra, que tales circunstancias no justifican el uso alternativo de la vivienda en los términos que ha sido solicitado, por cuanto que el denominado nido compartido, no constituye más que una fuente de conflictos, siendo más aconsejable que la custodia se lleve a cabo en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Descartado el nido compartido, y como quiera que la demandada interesa que la atribución del uso de la vivienda se efectúe en favor de la menor y de la propia demandada por un periodo de cuatro años, deberemos de precisar que al haberse instaurado un sistema de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse en base a la previsión del art.12 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio , que en sus apartados 3 y 4 establece: 4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En el supuesto de autos, la demandada, cuenta con ingresos menores que el recurrente, lo que supone una mayor dificultad para poder acceder a una vivienda propia, si bien, no lo imposibilita pues de hecho ya tiene formulada un solicitud de vivienda en Etxebide, y se encuentra en búsqueda activa de empleo.

Por ello consideramos que el periodo de un año, resulta suficiente para que la demandada pueda acceder a una vivienda propia, en la que llevar a cabo la custodia de su hija.

Tal atribución de uso de carácter temporal en favor de la demandada se realiza, como hemos expuesto en atención la mayor necesidad de la misma, luego no podemos excluir la posibilidad legal del ejercicio del derecho a la prórroga en los términos previstos en el art. art.12. 5 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares de la CAPV.



CUARTO.-COMPENSACIÓN POR LA PÉRDIDA DEL USO.- Establece el art. 12.7 de la Ley 7/2015 de Relaciones familiares de la CAPV, lo siguiente: ' 7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.' Por tanto para establecer tal compensación, es necesario tener en consideración la capacidad económica de los miembros de la pareja, y en el supuesto de autos nos encontramos con que la demandada percibe únicamente una prestación de 479,40 €, pues la RGI, está en suspenso, y sin que puedan computar los 400 euros de alimentos, pues ya no nos encontramos ante una custodia materna. En esas condiciones no se puede establecer compensación alguna durante el periodo de un año, que se le ha tribuido el uso, y sin perjuicio de que de prorrogarse legalmente el uso, se pudieran valorar nuevamente las circunstancias que concurran en ese momento.



QUINTO.-ALIMENTOS.- Sostiene el demandante que los gastos de la menor ascienden a un importe mensual de 67,91 euros, lo que no justifica la pensión de 150 euros que le ha sido impuesta. Añade que se debe establecer la obligación de la demandada de contribuir a los alimentos de su hija, ya que cuenta con ingresos propios, y se encuentra insertada en el mercado laboral, sin que exista obstáculo alguno para que acceda a un empleo a jornada completa.

A la vista de las circunstancias concurrentes, el recurso se va a acoger pues entendemos que las necesidades de la menor, no justifican el importe establecido, considerando más ajustado el que el padre contribuya con 70 euros mensuales y la madre lo haga con 30 euros mensuales, pues si bien sus ingresos son escasos, si son suficientes para hacer frente a la dicha cuantía, máxime cuando tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar.



SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por D. Ernesto no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

La desestimación del recurso interpuesto por la demandada conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

SÉPTIMO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En Virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando en parte la demanda formulada por DON Ernesto contra DOÑA Inmaculada , debo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones de las partes con su hija menor Encarna : - Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad , estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia los lunes , a la salida del centro escolar o diecisiete horas.

-El progenitor a quien no le corresponda el periodo de estancia semanal podrá estar con la menor una tarde a la semana ( en defecto de acuerdo los miércoles) desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas. Si fuera festivo o no lectivo, recogerá a la menor a las 17:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas.

En las vacaciones escolares a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen: En navidad y semana santa se mantendrá el régimen de distribución semanal.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que no pase más de quince días sin que la menor esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto la pasará con el padre en los años pares y las segundas con la madre, y al revés en los impares.

Las entregas y recogidas que no puedan llevarse a efecto al a salida del centro escolar o se verificarán en el domicilio en que se encuentre la menor.

-Durante el plazo de un año a contar desde esta resolución ,se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre , de modo que la menor estará en la que fue vivienda familiar ( privativa del padre ) durante las semanas que esté con la madre y en el domicilio de los abuelos paternos , cuando esté con él.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del domicilio familiar , incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por el titular. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo de la beneficiaria del derecho de uso.

No procede fijar cantidad alguna en concepto de compensación por pérdida de uso.

Transcurrido dicho año , cada uno de los progenitores desarrollará la custodia compartida en su propio domicilio.

Este plazo será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución-. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas -Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso , seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan) en la que mensualmente el padre ingresará 150 euros , siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores contribuirán la madre en el veinticinco y el padre en el setenta y cinco por ciento al abono de los gastos extraordinarios que pueda generar la menor .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitidos a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 433/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, las medidas que regularán las relaciones de las partes con su hija menor Encarna .

El demandante interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes términos: a) Que el ejercicio de la guarda y custodia compartida, se efectúe residiendo la menor en la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION001 DIRECCION002 NUM000 . NUM001 siendo los progenitores los que semanalmente residan en la vivienda en función de su semana de guarda y custodia.

b) Subsidiariamente, para el caso de no atenderse tal petición, y se mantenga el sistema dictado en sentencia, el uso y disfrute de la vivienda atribuida a la Sra. Inmaculada , sea limitado hasta Junio de 2018.

c) En todo caso, se establezca la obligación de indemnizar al Sr. Ernesto por parte de la Sra.

Inmaculada por el uso de la vivienda privativa de aquel, en la cantidad de 762,16 euros mensuales en caso de uso exclusivo de la Sra. Inmaculada , y en la mitad de dicha cantidad en caso de uso de ambos progenitores de la vivienda.

d) Que se establezca la obligación de contribuir por mitades e iguales partes con la cantidad de 70 euros mensuales, es decir 35 euros cada progenitor, en una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso, seguro médico, extraescolares y cualquier otro que convengan.

La demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, acordando mantener en su integridad las medidas establecidas por las partes por las partes de común acuerdo en fecha 20/12 /2016, con las modificaciones solicitadas en el suplico de su demanda, y subsidiariamente, se modifique dicho acuerdo con ampliación de las visitas a tres tardes a la semana a favor del padre.

Todo ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.-GUARDA Y CUSTODIA.- La demandada interesa la revocación del pronunciamiento que ha establecido la guarda y custodia compartida de la menor Encarna , interesando que dicha menor continúe bajo la custodia materna tal como se había acordado en el convenio de 20/12/2016.

Diremos en primer lugar que la guarda y custodia materna, se pacta en el referido acuerdo, con carácter provisional y hasta tanto se adopten las medidas definitivas, luego por tanto las partes y en contra de lo que se alega, no se encuentran vinculadas por el contenido de dicho acuerdo.

La recurrente reproduce en esta alzada, idénticas objeciones a las que ya hizo valer en la instancia, para oponerse al sistema de custodia compartida, objeciones a las que la sentencia recurrida da puntual y razonada respuesta, concluyendo que no existe ningún impedimento para poder acordar una custodia compartida, conclusión que a la vista del resultado de la prueba, compartimos en su integridad.

Si partimos de la base que la custodia compartida es el régimen legal de preferencia, y también el considerado por la jurisprudencia el normal y habitual, solo en el caso de que se hubiese acreditado que solo bajo una custodia materna se protegerían adecuadamente los intereses de la menor, se podría adoptar tal custodia, pero en el caso de autos tal prueba es inexistente.

Así el historial de cuidados de la menor, y en contra de lo que se alega, no ha determinado que la menor tenga una mayor vinculación con su madre, siendo ésta la única que le proporciona la estabilidad necesaria para su desarrollo.

Las conclusiones del dictamen pericial han puesto en evidencia, que la menor mantiene una vinculación afectiva con ambos progenitores, sin que el hecho de implantarse una custodia compartida, le pudiera suponer mayores desajustes, que los habituales para adaptarse a las nuevas situaciones convivenciales.

El hecho de que la madre tenga en la actualidad una mayor disponibilidad horaria, para hacerse cargo de la menor, no permite excluir el sistema de custodia compartida, pues la necesidad de tener apoyos externos en el ejercicio de tal custodia, se dará siempre en mayor o menor medida, pues el compatibilizar la vida laboral y familiar así lo exige, sin que sea perjudicial para los menores un contacto con la familia extensa, siempre y cuando el cuidado de la menor esté garantizado, y aquí lo está.

En lo que se refiere a las relaciones entre los progenitores, solo tendrán incidencia en el sistema de custodia a instaurar, en el caso de que dichas relaciones, hayan incidido negativamente sobre la menor, lo que aquí tampoco ocurre, pues el informe pericial recoge expresamente que la menor se mantiene al margen del conflicto parental.

Procede por lo expuesto, la desestimación del motivo.



TERCERO.-USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Interesa el demandante que en el uso de la vivienda familiar, que es de su exclusiva propiedad, se alternen ambos progenitores durante la semana en la que ejerzan la custodia, manteniéndose la menor de forma permanente en dicha vivienda.

Sostiene el recurrente que esa solución es la mejor para la menor, ya que la vivienda reúne las condiciones adecuadas, está cerca del centro escolar, y garantiza el mantenimiento de su entorno social.

Entendemos or contra, que tales circunstancias no justifican el uso alternativo de la vivienda en los términos que ha sido solicitado, por cuanto que el denominado nido compartido, no constituye más que una fuente de conflictos, siendo más aconsejable que la custodia se lleve a cabo en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Descartado el nido compartido, y como quiera que la demandada interesa que la atribución del uso de la vivienda se efectúe en favor de la menor y de la propia demandada por un periodo de cuatro años, deberemos de precisar que al haberse instaurado un sistema de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse en base a la previsión del art.12 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio , que en sus apartados 3 y 4 establece: 4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En el supuesto de autos, la demandada, cuenta con ingresos menores que el recurrente, lo que supone una mayor dificultad para poder acceder a una vivienda propia, si bien, no lo imposibilita pues de hecho ya tiene formulada un solicitud de vivienda en Etxebide, y se encuentra en búsqueda activa de empleo.

Por ello consideramos que el periodo de un año, resulta suficiente para que la demandada pueda acceder a una vivienda propia, en la que llevar a cabo la custodia de su hija.

Tal atribución de uso de carácter temporal en favor de la demandada se realiza, como hemos expuesto en atención la mayor necesidad de la misma, luego no podemos excluir la posibilidad legal del ejercicio del derecho a la prórroga en los términos previstos en el art. art.12. 5 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares de la CAPV.



CUARTO.-COMPENSACIÓN POR LA PÉRDIDA DEL USO.- Establece el art. 12.7 de la Ley 7/2015 de Relaciones familiares de la CAPV, lo siguiente: ' 7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.' Por tanto para establecer tal compensación, es necesario tener en consideración la capacidad económica de los miembros de la pareja, y en el supuesto de autos nos encontramos con que la demandada percibe únicamente una prestación de 479,40 €, pues la RGI, está en suspenso, y sin que puedan computar los 400 euros de alimentos, pues ya no nos encontramos ante una custodia materna. En esas condiciones no se puede establecer compensación alguna durante el periodo de un año, que se le ha tribuido el uso, y sin perjuicio de que de prorrogarse legalmente el uso, se pudieran valorar nuevamente las circunstancias que concurran en ese momento.



QUINTO.-ALIMENTOS.- Sostiene el demandante que los gastos de la menor ascienden a un importe mensual de 67,91 euros, lo que no justifica la pensión de 150 euros que le ha sido impuesta. Añade que se debe establecer la obligación de la demandada de contribuir a los alimentos de su hija, ya que cuenta con ingresos propios, y se encuentra insertada en el mercado laboral, sin que exista obstáculo alguno para que acceda a un empleo a jornada completa.

A la vista de las circunstancias concurrentes, el recurso se va a acoger pues entendemos que las necesidades de la menor, no justifican el importe establecido, considerando más ajustado el que el padre contribuya con 70 euros mensuales y la madre lo haga con 30 euros mensuales, pues si bien sus ingresos son escasos, si son suficientes para hacer frente a la dicha cuantía, máxime cuando tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar.



SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por D. Ernesto no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

La desestimación del recurso interpuesto por la demandada conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

SÉPTIMO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En Virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S. M. el Rey.

FALLAMOS Que desestimando el recuro de apelación interpuesto por D.ª Inmaculada , y estimando parcialmente el recuro de apelación interpuesto por D. Ernesto , ambos frente a la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 en los autos de medidas paterno filialres nº 127/17 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución estableciendo que D. Ernesto abonará en concepto de alimentos en favor de su hija menor la cantidad de 70 euros mensuales; abonándose por parte de Dña.

Inmaculada la cantidad de 30 euros mensuales.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por D. Ernesto .

Condenado a la demandada D.ª Inmaculada al pago de las costas ocasionadas con la tramitación de su recurso.

Transfiérase el depósito constituido por D.ª Inmaculada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Ernesto el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0433 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.