Sentencia CIVIL Nº 683/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1502/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007145
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007145
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1502/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 744/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO MORENO ALDA
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Alberto y Teodora
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinte de
septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 683/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1502/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 744/18, promovido por CAIXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Pedro Moreno Alda, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la sentencia nº
1478/18 dictada el 13-09-18 siendo parte apelada D. Luis Alberto y D.ª Teodora dirigido por la Letrado D.ª
Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1478/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Luis Alberto y Teodora contra Caixabank SA y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca 21 de julio de 2006, Cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas conforme a lo señalado por la parte actora.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 578,72 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Luis Alberto y D.ª Teodora , escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 23-07-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-09-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 13 de septiembre del 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda, declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula o pactos 5 de la escritura de 21 de julio del 2006, y condenó a la demandada a su eliminación, al igual que a abonar a los actores la cantidad de 578,72 euros más los intereses legales desde la fecha de las facturas.

También condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la demandada por los siguientes motivos: 1º.- Falta de pronunciamiento sobre la legitimación activa y la carencia de objeto, 2º.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

3º.- Infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento al condenarle al pago de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa y la carencia de objeto que fundamentan el primer motivo de recurso.

La recurrente dedicó el apartado 1 de las cuestiones previas/excepciones procesales a la excepción de falta de legitimación activa y carencia de objeto invocando los artículo 1156, 1300, 1303, 1311 y 1313 del Código Civil y diversas resoluciones judiciales en su apoyo (folios 67-74). El motivo de recurso reproduce sustancialmente esas razones añadiendo que el Juzgador de instancia ha omitido pronunciarse sobre ese planteamiento en la sentencia recurrida, e interesando que, de apreciarse, se debería desestimar íntegramente la demanda (folios 128-131).

Examinadas las actuaciones, hemos podido comprobar que no aparece documentado en ellas que el crédito con garantía hipotecaria concedido a los actores con un límite de 270.000 euros, y que debería amortizarse (folio 34) el 31 de julio del 2046, esté cancelado. Ese dato, sin embargo procede del escrito de demanda (folio 1), y reconocida tal cancelación sirve de base para examinar el motivo.

La sentencia de instancia recoge una argumentación sobre la cancelación del crédito, que la propia recurrente refleja a la letra en su recurso, señalando que es 'irrelevante' el que el préstamo haya sido cancelado. No existe incongruencia. Distinto es que la recurente invoque una lista de resoluciones judiciales para imponerlas sobre el criterio del Juez de instancia, que se limita a reseñar para reprocharle una suerte de congruencia omisiva, y con ello obtener en esta instancia un pronunciamiento desestimatorio de la demanda sin entrar en su fondo.

Es importante también señalar que, sobre lo alegado en el escrito de contestación, la recurrente no pidió en su día ni la aclaración, ni la subsanación ni el complemento de la sentencia, limitándose a interponer recurso.

En la contestación, y en el recurso, se alega que el contrato de préstamo es inexistente al tiempo de interposición de la demanda (en negrita y subrayado) y que, por ello, no puede declararse su nulidad ni acordar devolución de cantidad alguna ya que agotó su finalidad económico-jurídica. A lo que añade un argumento basado en el artículo 1.156 del Código Civil: la obligación se extingue por pago, cumplimiento o novación. Algo muy distinto de una falta de legitimación activa como la pretendida.

Si no aparece objeción alguna a la legitimación activa de los actores más allá de una invocación formal en el motivo y en la contestación, el Juez de instancia no tenía que pronunciarse sobre dicha excepción. Y, por ello, tampoco esta Sala debe pronunciarse sobre una cuestión que no fue suscitada en la instancia.

Resta, pues, el auténtico motivo de recurso. Se dice que el contrato está cancelado, que ha agotado su función económica y que, por tanto, no puede declararse su nulidad (precisemos que sólo se pide la de una de sus cláusulas, la 5) ni establecer una consecuencia de reintegro de cantidades indebidamente cobradas.

Sobre esta cuestión, esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada invocando siempre el mismo argumento: 'Debemos recordar, al efecto, que la declaración del carácter abusivo de una cláusula produce la nulidad de pleno Derecho y que, desde la perspectiva del derecho comunitario, debe asegurarse la eficacia del principio de no vinculación contenido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. Principio de que no quedaría suficientemente garantizado si el consumidor no pudiera liberarse de los efectos padecidos por una cláusula abusiva.' ( SAP de Álava 528/2019, de 28 de junio, o SAP de Álava 567/2018, de 22 de diciembre).

Y, también, en la SAP 412/2019, de 24 de mayo: '- Habíamos dicho en la SAP 154/2018, de 19 de marzo, que '- Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la SAP de Álava 562/2017, de 22 de diciembre (dictada el Rollo 565/2017 ) en el siguiente sentido: '- El artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Y, según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'- (-) Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago y se hubiera conferido con fecha 10 de julio de 2015 (es decir, que con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento), y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula-' En definitiva, si una cláusula contractual es radicalmente nula, el hecho de que el contrato que la contiene agote sus efectos entre las partes, como el caso, al cancelarse el préstamo, no implica que los efectos que se hayan producido con anterioridad desaparezcan del mundo jurídico y no puedan actuarse las consecuencias de esa nulidad, ya que un contrato radicalmente nulo (o una de sus cláusulas) o inexistente no se puede convalidar por voluntad de las partes al impedirlo el artículo 1.310 del Código Civil . En lo demás, damos por reproducida la indicada doctrina de la Audiencia Provincial de Álava-'.

Las razones que invocamos en estas sentencias, y las que, en ellas se citan, dan cumplida respuesta a las alegaciones de la recurrente, y el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Motivo relativo a la declaración de nulidad completa de la cláusula de gastos.

A esta fecha, la posibilidad de declarar nula una cláusula como la 5 situación ha quedado absolutamente clarificada desde lo que señala la doctrina jurisprudencial expresada por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019 (números de recurso: 2982/2018, 2128/2017, 5928/2017, 5025/2017 y 4912/2017), lo que permite su consulta. Lo resumiremos a continuación.

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas, en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado, señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)-' Dicho esto, con la demanda se aportaban diversas facturas, una del notario autorizante (folio 53) referente a la escritura de 21de julio del 2006, otra de un registrador de la propiedad (folio 54) referida a esa misma escritura, una factura de gastos (folio 55) generados en dicho otorgamiento, una factura de una sociedad de tasación (folio 56) del inmueble hipotecado, y una liquidación y carta de pago del IAJD relativa a 'Hipoteca' (folio 58 y vuelto) No hay reclamación ni justificación alguna respecto a los gastos de cancelación, fueren los que fueren, y, por ello, el Juez de instancia ni se pronunció, ni debió pronunciarse sobre lo que nadie había reclamado.

El motivo se limita a reflejar alegaciones de parte sin entrar en otra contradicción con la sentencia recurrida, y de hecho, nada objeta a la distribución concreta realizada por el Juez de instancia sobre la cantidad a reintegrar.

Siendo así, procede su desestimación por mucho que el Pleno del Tribunal supremo haya establecido que los gastos de cancelación correen de cuenta de los prestatarios/acreditados. A las sentencias arriba reseñadas nos remitimos expresamente.



CUARTO.- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurente lo que en la sentencia recurrida se concibe como 'estimación sustancial'. Dice que se trata de una estimación parcial y que su condena en costas vulnera el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento.

Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

Cuando se interpone el recurso, noviembre del 2018, podía ya conocerse lo que el Tribunal Supremo había señalado en su sentencia STS 425/2018, de 4 de julio y reiterado, como doctrina legal, en la STS 472/2018, de 19 de julio: '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero).

Existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 y la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Y tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. Las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción. El motivo, y con él, el recurso, se desestima.



QUINTO.- Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia (artículo 398.1, en relación con el 394.1 de la misma Ley)

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Pérez Ávila Pinedo, en nombre y representación de la mercantil Caixabank SA, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 744/2018, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, y condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1502-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.