Sentencia CIVIL Nº 683/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1413/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 683/19

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.192/2.017

Rollo de Apelación n º 1.413/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Octubre de 2.019.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Edemiro, representada por el Procurador Don Fernando Argüeso Asta-Buruaga y defendida por el Letrado Don Roberto Carlos Ortega Caro, y como parte apelada DOÑA Mariola, representada por el Procurador Doña María Pilar Gómez Domínguez defendida por el Letrado Don Luis Espinosa Salido, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Fernando Argüeso en nombre y representación de Edemiro frente a Mariola sobre modificación de medidas, manteniendo las medidas vigentes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Edemiro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 16 de Septiembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para denegar un cambio en la custodia de la hija común menor de edad de nombre Paloma, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.

Sentado cuanto antecede y tratándose del cambio de una medida regida por el 'favor filli', en orden a averiguar el interés de los menores, uno de los medios que la Ley prevé de forma expresa es la audiencia de éstos. El derecho de audiencia del menor, consagrado en el artículo 9 de la ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene características singulares cuando se ejercita en procesos de familia, y en todo caso ha de realizarse preservando su intimidad y de forma adecuada a su desarrollo evolutivo. El artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez el deber genérico de velar por el cumplimiento del derecho de los hijos menores a ser oídos antes de la adopción de cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y el artículo 92.6 del mismo texto legal contiene un mandato de similar estructura. Así, es requisito procesal antes de acordar el régimen de guarda y custodia 'oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor'. Puede dar la impresión de que los requisitos procedimentales de este precepto están concebidos como cautelas específicas sólo para la guarda conjunta pero, como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones, un detenido examen de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusión de que constituye el presupuesto procesal previo a la adopción de todas las decisiones sobre guarda y custodia. Así se desprende de la expresión con la que se inicia la fórmula normativa'antes de acordar el régimen de guarda y custodia', y en la falta de alusiones expresas a la guarda conjunta.

El 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para procesos de mutuo acuerdo, tras la redacción de la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, suprime la obligatoriedad de oír al menor, en todo caso, cuando hubiere cumplido la edad de 12 años, habida cuenta del trauma que para el mismo puede suponer la comparecencia en el Juzgado. Y el art 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para procesos contenciosos, tras la redacción dada por la Ley 13/2.009, de 3 de Noviembre, prescribe que, de estimarse necesario, de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En conclusión, los artículos 92.2 y 92.6 del Código Civil y los artículos 770.4 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, suprimen la imperatividad de la audiencia a los mayores de 12 años, primando los principios de flexibilidad y facultatividad que se ajustan más al interés superior del menor del artículo 2 de la ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, acordándose su práctica en los casos descritos en el precepto, es decir, cuando el Juez, velando por ese derecho, lo cree necesario y oportuno de cara a preservar el interés del menor. Y así se ha hecho en el presente procedimiento habiendo procedido la Sala al visionado del CD que constituye el soporte documental de la prueba de exploración en que se da audiencia a la menor, la cual cumplirá este mes los 16 años. Si bien este Tribunal carece del principio de inmediación judicial al no intervenir directamente en la práctica de dicha prueba y poder formular preguntas a la menor, hemos apreciado a forma de responder, los razonamientos que la misma expone, el relato que la misma hace del conflicto familiar, las desavenencias con su madre, circunstancias que erradica cualquier comportamiento espúreo o inadecuado, siendo así que la menor manifiesta rotundamente y en reiteradas ocasiones la voluntad de seguir con su padre, con el que convive desde el día 18 de Abril de 2.017, sin que se hayan acreditado conflictos o circunstancias adversas en dicha convivencia, por todo lo cual hemos de estimar el recurso.

El interés de los menores en el momento de decidir a qué progenitor, en su caso, se le atribuye la guarda y custodia tras la separación o el divorcio, tiene como condicionante destacado la recomendación, también legal del artículo 92.5 del Código Civil, de procurar no separar a los hermanos, de manera que los mismos sigan manteniendo la vinculación afectiva y material anterior a la quiebra familiar. En efecto, puesto que los que rompen la relación son los adultos en conflicto, se debe procurar no consumar un perjuicio más grave si la ruptura se extiende, más allá de los cónyuges, a toda la unidad familiar. Lo que en definitiva se procura, como en todos los demás efectos de la separación, divorcio y nulidad respecto a los hijos, es que se defienda y proteja por encima de todo el interés del hijo el favor filii, que ha de inspirar tanto la decisión de los progenitores en el convenio regulador como la decisión del juez en la correspondiente sentencia. Ahora bien, es necesario señalar que cuando el precepto analizado establece el principio de no separación de los hermanos, lo hace como una norma permisiva no imperativa que debe utilizarse de manera racional puesto que si bien el interés genérico exige que no se prive a los hermanos de vivir juntos, con el fin de facilitar o mantener su propio equilibrio psicológico, y toda vez que lo que debe primar es el interés del menor, en determinadas situaciones lo aconsejable es no forzar semejante convivencia si ha de influir sobre su afectividad emocional empeorando el mal que se pretende remediar.

Atribuida al apelante la custodia de Paloma, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. En el supuesto de autos no se acreditan especiales necesidades de la joven por lo que habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros jóvenes de su edad. Y por lo que se refiere a los ingresos de ambos progenitores se acredita una gran desproporción entre los del ahora custodia y la apelada, por lo que debemos fijar la cuantía de la pensión alimenticia de la menor en 100 €. Finalmente y por lo que se refiere al régimen de visitas se mantiene el contenido en el convenio regulador a sensu contrario, es decir, para la madre.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Edemiro y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Edemiro contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de atribuir la guarda y custodia de la hija menor de nombre Paloma al apelante, establecer para la misma una pensión alimenticia de 100 € que habrá de satisfacer la apelada y fijar el mismo régimen de vistas del convenio regulador a favor de la apelada, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello si hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.