Sentencia CIVIL Nº 683/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 265/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 265/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1330/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 683
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 265/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1330/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Remigio , don Rodolfo y don Roman representados por la procuradora doña Rosario
Jiménez Martos y defendidos por el letrado don Gabriel Rubio Prats; contra Banco Mare Nostrum, S.A.,
representado por la procuradora doña María José García Carrasco y defendido por el letrado don Manuel
Morales Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. María del Rosario Jiménez Martos en nombre y representación de D. Remigio , D. Rodolfo y D. Roman debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.' .

Con fecha 22 de enero de 2019 se dictó auto de rectificación de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA sentencia de fecha 3 de enero de 2019 , en el sentido de que donde se dice 'es evidente que no han transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad' debe decir 'es evidente que han transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda contra Banco Mare Nostrum, S.A., en la que se pedía con carácter principal la anulación, por error en el consentimiento, de la suscripción de una obligación subordinada necesariamente convertible en acciones, por importe nominal de 150.000 euros, para lo que se firmó el 18 en octubre de 2011 un contrato de depósito y administración de valores y un 'compromiso de inversión en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Mare Nostrum, S.A.'; el vencimiento de la operación tuvo lugar el 20 de febrero de 2013 y el capital invertido se canjeó por 51.903 acciones que equivalían a 51.903 euros, obteniendo durante la vida del contrato un rendimiento de 6.969,86 euros el 11 de junio de 2012 y de otros 6.000 euros el 10 de diciembre de 2012.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda al considerar que la acción habría caducado, con fundamento en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015, pues al tomar como día inicial del cómputo el mes de febrero de 2013 en que se produjo la conversión y presentarse la demanda en julio de 2017, habrían trascurrido los cuatro años legalmente previstos para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia no se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo final del plazo de caducidad y, desestimada la excepción, considera que la acción de nulidad del contrato por error en el consentimiento debía prosperar.



SEGUNDO.- En el caso ahora analizado la discrepancia se produce al no tener en cuenta la sentencia dictada en primera instancia que el 31 de diciembre de 2016 los actores presentaron unas diligencias preliminares que correspondieron al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada que las tramitó con el nº 3/2017, destinadas a que la entidad demandada aportara la documentación relativa a la operación, realizándose una comparecencia ante dicho tribunal el 23 de marzo de 2017 donde el Banco aportó una certificación con el devenir del contrato suscrito en su día.

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 130/2017 de 27 de febrero explica la jurisprudencia de la Sala en esta materia: '1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable'.

En el caso ahora analizado no existe discrepancia en cuanto al día inicial del cómputo del plazo que sería el 20 de febrero de 2013 que fue cuando se produjo el canje de la obligación en acciones y el problema estaría en el día en que se entendió ejercitada la acción y la doctrina jurisprudencial mantiene que el día del ejercicio de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento se produce cuando se presentan las diligencias preliminares previas a la interposición de la demanda: ' En todo caso, como argumento de refuerzo, la acción no podría considerarse caducada porque, cualquiera que fuera el momento inicial del plazo de caducidad ... dicho plazo finalizó no cuando se interpuso la demanda, sino cuando se presentó la solicitud de diligencias preliminares previas a la demanda, a las que se opuso la demandada.

En la misma sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 a que antes hemos hecho referencia, declaramos: 'Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares , una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares , y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

'En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró: ''El tema de la posible ' caducidad ' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él'.' Dado que la conversión de la obligación en acciones se produjo en el mes de febrero de 2013 y las diligencias preliminares previas a la interposición de la demanda fueron solicitadas el 31 de diciembre de 2016, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes recogida, la acción no puede considerarse caducada.

En este criterio vuelve a insistir el TS en la sentencia nº 204/2019 de 4 de abril y puesto que las diligencias preliminares se promovieron antes de que transcurriera el plazo de caducidad, la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento se habría ejercitado dentro de plazo.



TERCERO.- El Tribunal Supremo en la sentencia nº 411/2016, de 17 de junio, analiza precisamente este tipo de contratos consistentes en obligaciones necesariamente convertibles en acciones y concluye que el art. 79 bis 8 a) LMV califica a las obligaciones necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto y así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos.

Y sigue explicando la sentencia que ' Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

Se trata de un producto financiero mediante el cual el Banco se recapitaliza ' siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Es cierto que en esta operación el Banco calificó a los actores como 'cliente profesional', que sería aquel a quien se le presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, pero a pesar de esta calificación los actores son clientes minoristas atendiendo directamente al informe de conocimiento y experiencia inversora elaborado por el Banco en julio de 2011, donde se hace constar que el nivel de estudios y de conocimientos financieros es básico y si bien se recoge que en los dos últimos años han realizado inversiones consistente en fondos de inversión, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, esta afirmación ha resultado no ser cierta pues de los datos facilitados por el Banco en el escrito de contestación a la demanda resulta que en los dos años anteriores no habían realizado operaciones de esta naturaleza y las últimas inversiones son de noviembre del año 2000 consiste en la compra de acciones, lo que no puede ser considerado una operación compleja. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal en este tipo de contratos, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

Partiendo de la errónea calificación de los clientes y la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS arriba mencionada que a su vez se apoya en las sentencias del mismo Tribunal nº 460/2014, de 10 de septiembre y nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar el documento sobre factores de riesgo que se aporta con el escrito de contestación a la demanda como doc.

nº 5, no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas, de hecho no se hace ninguna referencia directa y específica al caso ahora analizado, donde el valor de las acciones canjeadas es muy inferior a la inversión realizada en su día.

Desde luego no consta que los empleados del Banco hubieran informado de manera clara y sencilla y con la antelación necesaria de los riesgos de la operación y el documento sobre los factores de riesgo prerredactado por la entidad financiera, por su complejidad no resulta adecuado para informar de los riesgos del producto, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Como explica el TS y ya dijo en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre y 769/2014 de 12 enero de 2015, ' el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.' Finalmente, como explica el TS 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

CUARTO.- En cuanto a las costas serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo , don Roman y don Remigio y revocando la sentencia de 3 de enero de 2019 dictada en el juicio ordinario nº 1330/2017, seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 8 de Granada, estimamos la demanda: 1.- Declaramos la nulidad del contrato denominado 'OBLIGACIONES BMN CONVERTIBLES ISIN NUM000 ', por existir error en el consentimiento prestado por la parte actora.

2.- Condenamos a Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., a restituir la cantidad total de 150.000 euros, incrementada con los correspondientes intereses legales desde el adeudo de dicha cantidad y hasta su efectivo pago, descontando las cantidades entregadas como remuneración percibida por los actores en virtud del contrato anulado, a las que también se les aplicará los intereses legales desde el pago de la retribución a descontar de la cantidad a devolver y la restitución al Banco de los títulos que poseen los actores en virtud del mismo.

3.- Condenamos a la entidad demandada al pago de las cosas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.