Sentencia CIVIL Nº 683/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1537/2018 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0105342

Recurso de Apelación 1537/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 513/2017

Apelante/Demandante:DON Alberto

Procuradora:Doña María Dolores González Company

Apelada/Demandada:DOÑA Clemencia

Procurador:Don Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 683/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª Serrano Sáez

Ilma. Sra. Dª. Mª José Alfaro Hoys

_____________________________ ____/

En Madrid, a 25 de septiembre de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 513/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Alberto, representado por la Procuradora Dª. María Dolores González Company.

De otra como apelada, Dª. Clemencia, representada por el Procurador Dº. Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de febrero por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª Mª DOLORES GONZALEZ CAMPANY, en nombre y representación de D. Alberto, contra Dª Clemencia, representada por la Procuradora Dª VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-CASADO debo ABOSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos de la actora quien correrá con las costas procesales devengadas en este incidente

Llévese el original al libro de sentencias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0513-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0513-17.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Alberto, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Clemencia, escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Alberto, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de separación mantenidos en sede de divorcio, sentencias de 26 de abril de 2.005 y de 11 de mayo de 2.010, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 22 de febrero de 2.018, insistiendo en su pretensión desestimada de que se extinga la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los hijos comunes entonces menores de edad y hoy ya mayores, y a la progenitora a quien se encomendó la custodia, con asignación ahora alterna por años a uno y otro litigante.

La contraparte alega como cuestión previa a oponerse al recurso su inadmisibilidad por omisión del preceptivo depósito ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial).

SEGUNDO.-La cuestión previa de inadmisibilidad deducida por la contraparte ha de ser desestimada, toda vez que meritado depósito para recurrir en apelación se constituyó a 25 de abril de 2.016, como se desprende del contenido del documento obrante al folio 222 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

TERCERO.-Entrando en el examen del recurso, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la extinción de la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar a los comunes descendientes y a la progenitora, asignándola ahora a uno y otro litigante por años alternos, sucesivamente, comenzando por el ex marido, y con efectos desde los 20 días siguientes a la notificación de la presente resolución, en aras a que la ex esposa se procure vivienda, debiendo, en el periodo de ocupación, el favorecido con la misma, sufragar los gastos derivados del uso, siendo los inherentes a la propiedad por mitad, todo hasta la efectividad de la venta.

En esta materia es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'

Es acorde a dicho precepto y al actual criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, la extinción de la atribución del uso, pues, siguiendo al alto Tribunal, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 del Código no depara la misma protección a los mayores, sin que sea dable vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código, que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Añade dicho Tribunal que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Indica que los hijos comunes no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el artículo 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el artículo transcrito no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el artículo 96.3, ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el artículo 149 del Código Civil y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013, tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011, se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de no existir derecho de uso de la vivienda familiar por parte de los descendientes, en un momento en el que la menor de los comunes ha alcanzado la mayoría de edad.'

En consecuencia, procede, por todo lo razonado, en los términos expuestos, la anunciada estimación del recurso en lo sustancial, dando una solución intermedia y ecléctica, que concilia todos los intereses en juego, cuando no afecta a menores de edad, adoptando una medida de alternancia sucesiva que es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular, pronunciamiento que conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos y demás propios de la ocupación, con obligación de abono por mitad de los inherentes a la propiedad del inmueble (aplicamos lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como otro conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', sin incurrir en incongruencia aun cuando en estos concretos términos no se haya redactado el suplico).

Adviértase para concluir que la atribución que nos ocupa, siempre de carácter temporal, sin que sea dable verificarla sin definición temporal, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, o estado de salud, o por capacidad para alojarse en otro inmueble igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en el familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que por sus dimensiones puede ser ya excesivo a la necesidad de cobertura de esta básica necesidad por una sola persona. La perpetuación de la convivencia con Marí Jose, no hace recaer en Dª. Clemencia el interés necesitado de mayor protección.

Ha de reseñarse que no es preceptivo el alojamiento en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler, teniendo en consideración que la atribución tan repetida no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

CUARTO.-Como quiera que se estima el recurso, como debió estimarse la demanda, se ha de dejar sin efecto la condena impuesta al actor al pago de las costas de la primera instancia.

Es aquí de aplicación el artículo 394 de la L.E.Civil, que determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

No razonándose en la disentida, ni apreciándose por la Sala, méritos para la imposición de las costas al actor ni a la demandada, es lo procedente que cada parte abone las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

QUINTO.-Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La estimación de recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por Dº. Alberto frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2.018, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Clemencia bajo el número 513/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se decreta la extinción de la atribución exclusiva y excluyente del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos comunes y de Dª. Clemencia, atribuyéndose ahora a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de 1 año, comenzando por Dº. Alberto, con efectos desde los 20 días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo de cargo del ocupante al que corresponda la alternancia, los gastos derivados del uso, suministros y consumos y demás, y sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, todo ello hasta la efectividad de la venta o liquidación del condominio.

2º.- Se deja sin efecto la condena impuesta al actor al pago de las costas de la primera instancia, respecto de estas, cada parte abonara las propias, siendo las comunes por mitad.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1537-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe