Sentencia CIVIL Nº 683/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 310/2018 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................................... 310/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm......................3 de Torrijos.-

J. Ordinario Contratación Núm....... 374/2016.-

SENTENCIA NÚM.683

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 310/18, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 374/2016, en el que han actuado, como apelantes- apelados CAJA RURAL DE TOLEDO SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales MARIA ANGELES GONZALEZ LOPEZ, y Milagrosa representados por el Procurador de los Tribunales ANGELES PEREZ ROBLEDO.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos , con fecha once de diciembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que estimando parcialmente la demandaformulada por doña Milagrosa contra la entidad Caja Rural de Toledo, SCC(Caja Rural De Castilla -La Mancha, Sociedad Cooperativa De Crédito), DECLAROnulas por abusivas las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 5 de marzo de 2007: las cláusulas relativas a la comisión de apertura y a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenidas en la cláusula cuarta del contrato, las cláusulas relativas a gastos notariales y registrales, impuestos a cargo del prestatario, gastos de tramitación y gastos relacionados con costas procesales y honorarios de letrados y procuradores, contenidas en la cláusula quinta del contrato, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución y el párrafo primero de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

En consecuencia, CONDENOa la parte demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y a devolver a la actora las cantidades que ésta haya abonado en concepto de comisión de apertura, de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y el exceso percibido por la demandada en concepto de intereses de demora. Igualmente condeno a la parte demandada a indemnizar a la actora por la cantidad por ésta abonada en concepto de gastos notariales y registrales, mediante el pago de 600,22 euros.

Todas las cantidades que la entidad bancaria demandada debe abonar a la parte actora devengarán el interés legal del dinero desde la fecha en que se efectuó cada pago por la parte actora hasta la fecha de la devolución, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Milagrosa y Caja Rural De Castilla -La Mancha, Sociedad Cooperativa De Crédito dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución. -

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusivas determinadas cláusulas de contratos de préstamo con garantía hipotecaria y condenaba a devolver cantidades abonadas por las mismas más los intereses legales. Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría y registro, la cláusula que impone al deudor el pago de comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión de apertura. Por la parte prestaría se recurre no admisión de la nulidad de la clausula que cálculos los intereses anuales tomando como referencia 360 días, el abono de los Actos Jurídicos Documentados y la aplicación de los intereses remuneratorios por la nulidad de los intereses moratorios.

SEGUNDO:Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario.Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 69__h6_0007art>7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de estos gastos por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto.

En lo que se refiere al abono de los gastos de notaria, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 expone: 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/1977463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.'

En atención a lo expuesto al existir una norma que es la notarial que si que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno interpreta que los interesados son ambas partes procede continuar con el criterio mantenido por el mismo de manera que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.

TERCERO:En este caso se imponen a la prestamista el pago de 496,15 € en concepto de aranceles de notario cuando según la doctrina citada le correspondería la mitad, por lo que procede estimar el recurso en ese sentido, reduciendo la cantidad objeto de condena en 245,75€.

CUARTO:En cuanto al recurso a la nulidad de la comisión de reclamación por posiciones deudoras , en la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circul ar 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Direct iva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia y declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.

QUINTO:En lo que se refiere a la impugnación de la nulidad de la comisión de apertura , la mencionada sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 llega las siguientes conclusiones : ' El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. '

De acuerdo con lo expuesto al no considerarse la comisión de apertura como un elemento esencial del contrato cabe la posibilidad de apreciar si dicha clausula tiene consideración de abusiva y para ello la citada sentencia establece como criterio la comprobación de que el importe cobrado al cliente por esta comisión de apertura debe responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos , debiendo comprobar en este caso si la entidad financiera ha demostrado los gastos por los servicios efectivamente prestados por este concepto y repasado el procedimiento resulta que la demandada y de forma genérica alega que la comisión corresponde a un servicio prestado al cliente. Previo a la concesión la entidad tiene que realizar una serie de estudios, antes de conceder el préstamo hipotecario, que cuando el actor acudió a la Oficina, y que llevo a cabo un estudio para ver la viabilidad de la operación y que ese estudio que acarrea un coste sin embargo no especifica ni concreta en que han consistido esos estudios para poder analizar si el importe abonado es o no abusivo por lo que procede desestimar este motivo.

SEXTO:Sobre la regla 360/365 días se pronuncia entre otros el AAP de Zaragoza de 11-1-2021.: 'Ya se pronunció al respecto este tribunal, entre otras en la sentencia 552/2018, de 13 de Julio. Después de repasar diferentes posicionamientos jurisprudenciales, concluye en su fundamento jurídico noveno:

Pues bien, partiendo de esta premisa, este tribunal considera que la cláusula, aunque referida a condición esencial del contrato, no superaría el control de transparencia cualificado o de 'comprensibilidad real', supone desequilibrio, pues la propia fórmula matemática está así predispuesta y, en una negociación leal y equilibrada entre profesional oferente y consumidor-adherente, éste no la hubiera aceptado. En el contexto abstracto de análisis de una Condición General.

En este sentido, A.A.P. Huelva 67/2018, 16-2, que se apoya en la S.T.S. 70/2015, 11-1, relativa al 'redondeo al alza'. Por pequeña que sea la cantidad comparativamente, procedió a su anulación. En la misma línea las S.A.P. Alicante secc. 8ª, 304/16, 4-11, Pontevedra, secc. 1ª, 5-5-2016 (ponente Sr. Menéndez Estébanez) y las Ss. T.S. 861/2010 de 29-12 (EDJ 2010/298172), 651/20 10, 2-11 (EDJ 2010/241732) y 75/201 1, 2-3 (EDJ 2011/12921).

El A.A.P. Barcelona, secc. 16, 249/17, 30-6 (EDJ 2017/225797), amplía su apoyo argumental en el art. 60 C.Com, EHA/2899/2011 (EDL 1885/1) y diversas Directivas U.E.

'Ya el artícu lo 60 del Código de Comercio (EDL 1885/1) establecía que en todos los cómputos 'se entenderá el año de trescientos sesenta y cinco días', y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece, con ocasión de la regulación del cálculo de la TAE, que 'los intervalos entre fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365 /12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

También la Direct iva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 (EDL 2014/13709), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglam ento UE 1093/2010 (EDL 2010/253060), rechaza la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 360 días o año comercial y establece el método 365 / 365 en el cálculo de la TAE. España ha incumplido el plazo de transposición de aquella Directiva -finalizaba el 21 de marzo de 2016-, aunque ya se ha elaborado el anteproyecto de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.'

SAP Orense 4-1-2021 'En el motivo segundo, se alega la indebida declaración de nulidad de la cláusula financiera 3-1, relativa al cálculo de los intereses ordinarios computando el año como de 360 días. En relación a tal cuestión, esta Sala de apelación también ha declarado en sus sentencias de 14 de enero de 2020 y 19 de octubre de 2020, entre otras, 'El conjunto y devengo de intereses, tanto en operaciones de pasivo con una entidad financiera como de activo, como es el caso de los préstamos hipotecarios, es uno de los cálculos matemáticos más trascendentes para los consumidores. Con carácter general, los intereses se devengan y liquidan diariamente, y las cuotas de los préstamos se abonan con prioridad mensual o trimestral. Para facilitar los cálculos de estas operaciones, con anterioridad a la generalización de la informática, se realizaba la ficción de considerar que el año tenía 360 días, en lugar de 365 o 366 en los años bisiestos. Así surgió en el sector bancario el denominado año comercial, en contraposición al año natural, para simplificar el cálculo matemático, pues todos los meses tenían una duración simulada de 30 días.'

'En la fórmula matemática necesaria para el cálculo del devengo de intereses es preciso utilizar la duración del año en el numerador y en el denominador; y así surgieron cuatro métodos diferentes según se utilizara uno u otro en ambos términos, o se continuasen utilizando los dos, uno y otro en la fórmula, ya en el numerador, ya en el denominador. Así en el método 365/360 se toma un año al natural para el devengo de intereses y una base de cálculo de 360 días; en el método 360/365 ocurre a la inversa. Y en los métodos 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas, bien el año comercial bien el año natural. De las combinaciones posibles surge la clasificación entre métodos con equilibrio y métodos sin equilibrio. Los primeros toman la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo, y los segundos toman una duración distinta para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El método 365/360 incrementa sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar, produciendo el efecto contrario el sistema 360/365. El uso de aquél se fue extendiendo en las operaciones de pasivo de las entidades financieras y conlleva una desproporción en su propia esencia, pues se utilizó selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor. En el dividendo se utiliza la duración de 365 días, mientras que en el divisor el año se considera de 360 días, lo que produce como resultado una alteración de los intereses a abonar y, por tanto, un enriquecimiento de la entidad.'

El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor. Pues si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.

El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, cuestiona dicha práctica. En dicha memoria se dice: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 (...) Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.»

La cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no sea bisiesto o no'.

En relación al control de contenido, decíamos igualmente en las sentencias de 14 de enero y 12 de febrero de 2020, 'que de acuerdo con el artícu lo 82 del TRLGDCU (EDL 2007/205571), para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Tal desequilibrio importante puede deducirse lógicamente en la utilización del método 365/360 que altera la duración del año de forma selectiva: en el numerador se opta por una duración del año natural y en el denominador por la duración del año comercial, de forma que las entidades financieras elevan artificialmente el importe de las cuotas que cobran a los consumidores. Un supuesto típico de falta de reciprocidad que contiene el concepto jurídico de desequilibrio se contempla en el artícu lo 87.5 del TRLGDCU (EDL 2007/205571): 'Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'. La elección alternativa de la duración del año permite comprobar la ausencia de reciprocidad, pues la aplicación del método 365/360 supone un redondeo al alza en el tiempo consumido y en el precio. Y ello permite asimilarlo a los supuestos de la denominada cláusula de redondeo, que establecía el redondeo al alza de las fracciones de punto en relación con el tipo de interés, que fueron declaradas nulas por el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 29 de diciembre de 2010 ó 2 de marzo 2011, ya que el prestatario se veía obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir contraprestación alguna.

El desequilibrio provocado por las entidades bancarias es contrario a las exigencias de la buena fe, pues provocan un incremento artificial del importe de las cuotas ordinarias de los préstamos y, también, de los intereses de demora, enriqueciéndose injustamente, sin que el mismo método sea empleado en las operaciones de pasivo, cuando deben remunerar a los clientes'.

En este caso debe compartirse que cláusula que usa la base de cálculo 360 debe considerarse abusiva por falta de transparencia; porque el método aplicado, mediante la incorporación de una fórmula aritmética sin especificar la base de cálculo, requiere acreditar que se ha informado a los contratantes de las consecuencias de la utilización del método de cálculo elegido y su repercusión en el precio del contrato, algo que en este caso no se ha hecho con lo que procede estimar este motivo de recurso y declarar la nulidad de esta clausula .

SEPTIMO:Sobre la obligación de abono del del impuesto de actos jurídicos documentados , ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 47/2109, expone :' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.-Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de

transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que

grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado. -

OCTAVO:También se recurre que se haya acordado la aplicación de los intereses remuneratorios por la nulidad de los intereses moratorios. El motivo se debe desestimar pues es el criterio que adoptó el Tribunal Supremo, que tras entender en sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando estas implicaran que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato, concluyo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último, el cual sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo, solución que se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE que concluyó que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato. la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato. Idéntico criterio se confirma por la STS de 28 de noviembre de 2018.

NOVENO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Caja Rural De Castilla -La Mancha, Sociedad Cooperativa De Crédito A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos , con fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, en el procedimiento núm. 374/16, de que dimana este rollo, en el único sentido de reducir de la cantidad de la condena el importe de 215,34 € ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Milagrosa debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos , con fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, en el procedimiento núm. 374/16, de que dimana este rollo y acordar la nulidad de la base de cálculo de 360 días todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez en audiencia pública. Doy fe. -