Sentencia Civil Nº 684/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 04 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 605.03.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilmo. Sr. D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 684/03

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Excavaciones y Desmontajes Sta. Ana, S.L., representado por el Procurador Sr. Fernández Arroyo, y asistida por el Letrado Sr. Bordes Oliva e interpuesto también por Seguros Caser, S.A. y Constructora Hispanica, S.A., representados por la Procuradora Sra. Soto Soler y asistida por el Letrado Sr. Beneyto María, frente a la parte apelada Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas, y asistida por la Letrada Sra. Martín Redondo, la otra parte apelada Aguas Municipalizadas de Alicante E.M., representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez y asistida por el Letrado Sr. Heras Erades y la otra parte apelada D. Diego , representado por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho y asistido por el Letrado Sr. De Lucas Ivorra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número dos de Alicante, en los autos de juicio ordinario número 2/02 , se dictó en fecha 13-06-03 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por Telefónica de España, S.A.U., contra "Constructora Hispánica, S.A.", "Caser, S.A." , "Excavaciones y Desmontajes Santa Ana, S.L.", D. Diego y Aguas Municipalizadas de Levante E.M., debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones formuladas por la actora y debo condenar y condeno a los restantes codemandados a abonar a la actora de forma solidaria la suma de 4.415,88 euros , así como los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, con imposición de costas a los mismos, a excepción de las costas causadas a Aguas Municipalizadas de Alicante, E.M., que deberán ser abonadas exclusivamente por la aseguradora Caser, S.A.."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 605/03, señalándose para votación y fallo el día 03-12- 03.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida por la actora demanda en reclamación de daños derivados de culpa extracontractual, como consecuencia de la rotura de 40 m de canalización de 4 tubos de P.V.C. de sus instalaciones telefónicas a raíz de las obras ejecutadas por las demandadas , la sentencia de instancia condenó solidariamente a las empresas contratista y subcontratistas de las mismas, así como a la aseguradora codemandada, a abonar a la actora la suma postulada en demanda; y absolvió, por el contrario, a la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M. de dicha reclamación por no haber tenido intervención alguna en la ejecución de dichas obras, imponiendo a la aseguradora codemandada Caser S.A. las costas derivadas de ello por ser ésta quien interesó la llamada a juicio de aquella.

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento recurre, por un lado , la empresa Excavaciones y Desmontajes Santa Ana S.L., subcontratista de la principal Constructora Hispánica S.A., argumentando que no tuvo participación alguna en la realización de las obras de excavación, las cuales fueron ejecutadas directamente por un empleado del subcontratista Diego, con el que la recurrente concertó dichos trabajos; asumiendo, en todo caso, la dirección de éstos la empresa principal, quien además no le facilitó los planos de situación de las conducciones telefónicas.

Olvida, sin embargo , la recurrente que la estipulación 4ª del contrato suscrito por la misma con la empresa principal no le exoneraba de las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir como consecuencia de la incorrecta ejecución de las obras; siendo evidente el alcance de la misma , conforme previene el artículo 1903 del Código Civil, a la responsabilidad derivada de "culpa in eligendo" e "in vigilando" por la subcontrata encomendada en este caso a una tercera empresa. En el mismo sentido, tampoco puede esgrimir exoneración de culpa alegando no habérsele facilitado los planos de situación de las conducciones, porque, en cualquier caso, tenía la inexcusable obligación de no comenzar las obras sin proveerse de la oportuna información al respecto, máxime teniendo en cuenta la existencia previsible de todo tipo de canalizaciones en el subsuelo , tal y como aconteció al romper también la conducción de agua existente en el mismo lugar. Por tanto, ha de rechazarse en este punto el recurso de la apelante e imponerle las costas derivadas del mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Recurre también el fallo condenatorio de instancia la aseguradora- Caser S.A.- de la mercantil Constructora Hispánica S.A., a lo que opone la actora alegando la improcedencia del recurso por no haber apelado la Sentencia la citada mercantil; objeción formal que ha de ser rechazada puesto que tratándose de responsabilidad solidaria con ésta, le afecta directamente la condena impuesta a la misma y en este particular ostenta legítimo interés para atacar el fallo desfavorable, aunque en ese aspecto el resultado de la alzada deba tener el mismo signo negativo, toda vez que la culpa atribuida a la mercantil arriba citada resulta mas que evidente por ser la empresa principal encargada de la dirección y realización de las obras causantes de los daños, los cuales fueron producidos por la acción directa de la máquina retroexcavadora sobre las conducciones telefónicas y no , como se pretende, por la rotura de la tubería de agua, la cual también resultó dañada, siendo indemnizada por ello su titular Aguas Municipalizadas de Alicante E.M.

Sí tiene razón, en cambio, la apelante al postular la supresión de la condena en costas que le ha sido impuesta en la instancia por la absolución de la referida empresa municipal, puesto que, sin desconocer que su convocatoria a juicio fue necesaria para dilucidar , en el seno del proceso, la participación de cada una de las codemandadas en el resultado producido, según ha declarado el Tribunal Supremo, la condena en costas se basa en el vencimiento procesal de una de las partes respecto de otra, por lo que la victoria del resto de los codemandados se logra frente al demandante y no contra sus litisconsortes ( Sentencias de 2-12-92 y 21-03-00). En consecuencia, procede en este único extremo la revocación del fallo de instancia y la estimación de la presente apelación, no haciendo imposición alguna de costas de instancia por la convocatoria a autos de la referida empresa municipal; confirmando en lo demás aquel, sin hacer tampoco declaración sobre las costas causadas en la alzada por la aseguradora recurrente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fernández Arroyo , en nombre y representación de la mercantil Excavaciones y Desmontajes Santa Ana S.L. , y estimando en parte el articulado por la Procuradora Sra. Soto Soler, en nombre y representación de Caser S.A. , contra la Sentencia de fecha 13-06-03 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alicante, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo relativo a la condena en costas impuesta a dicha aseguradora con motivo de la absolución de la codemandada Aguas Municipalizadas de Alicante E.M., que ha de dejarse sin efecto; confirmando en lo demás el fallo de instancia; imponiendo a la mercantil Excavaciones y Desmontajes Santa Ana S.L. las costas derivadas del rechazo de su recurso, y sin hacer pronunciamiento expreso sobre las originadas por la apelación de Caser S.A.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.