Sentencia Civil Nº 684/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 507/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 507/2007-R

JUICIO VERBAL Nº 92/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 684/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª .MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 92/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de Dª. Bárbara representada por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart y dirigida por la Letrada Dª. Estela Franco, contra D. Rosendo representado por el Procurador D. Antonio Cortada García y dirigido por la Letrada Dª. Emilia López Ordoñez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Enero de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jesús María Millán Lleopart en representación de Bárbara contra Rosendo representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cortada García debo acordar y acuerdo la guarda y custodia del menor Joan Félix, nacido el 16 de Diciembre de 2002 a su madre, Dª. Bárbara con el ejercicio compartido de la patria potestad, y estableciendo como régimen de visitas entre el padre y el menor el siguiente: durante seis meses las visitas se llevarán a cabo en la forma siguiente: dos visitas semanales, la primera entre el lunes y viernes durante dos horas, el día y hora que concreten las partes en atención a su disponibilidad y a la del punto de encuentro, y la segunda, los domingos de 16 a 19 horas. En ambos casos, tanto respecto de la visita entre semana como la del domingo, las visitas se desarrollarán fuera del punto de encuentro pero las entregas y recogidas deberán realizarse en el punto de encuentro y todo ello bajo el seguimiento del EATC. Tras estos seis meses y tras régimen de una tarde intersemanal a concretar de mutuo acuerdo y en su defecto para los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas momento en que el demandado deberá reintegrar al menor al domicilio materno. Asimismo los sábados o domingos alternos -una semana el sábado y la siguiente el domingo- desde las 11 horas hasta las 19 horas. Este régimen se interrumpiría únicamente durante 15 días del mes de Agosto. En ejecución se valoraría la conveniencia de ir incrementando dicho régimen y concretando régimen específico para las vacaciones escolares del menor con anterioridad a la Navidad del 2007. Ofiese al EATC al objeto de realizar seguimiento del régimen de visitas. Oficese a la secretaría de Familia al objeto de designar "punto de encuentro". Procede fijar en concepto de pensión alimenticia que el Sr. Rosendo deberá entregar a la actora debiendo asimismo contribuir a los gastos extraordinarios del menor en un 50%. La pensión alimenticia deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad con lo establecido en el artº 262 del CF pero descontándose las cantidades reconocidas como entregadas, esto es un total de 1.090 euros.- No procede realizar especial imposición de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución de instancia, interesando la fijación del régimen de visitas para con el hijo menor de edad que deja expuesto, consistente en fines de semana alternos, con un día intersemanal que coincida con el descanso laboral del padre, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano y la mitad de los puentes anuales, estableciéndose además un régimen en favor de los abuelos paternos de, al menos, una vez al mes. Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo, solicita se cuantifique en la suma de 240 euros al mes, desde la fecha de firmeza de la sentencia que se dicte.

Por la representación de la Sra. Bárbara se presentó escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, pretendiendo el establecimiento en favor del padre de un régimen de visitas de tres horas los domingos alternos, con entrega y recogida del niño en el Punt de Trobada, bajo el seguimiento del EATC y se fije una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros al mes, desde la fecha de interpelación judicial.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, y la representación del Sr. Rosendo a la impugnación sostenida de contrario.

SEGUNDO.- Es principio inspirador y elemental del dictado de cualquier medida que afecte a los hijos menores, el de que su interés prevalezca por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, hasta el punto que el "bonnum filii" se ha elevado a principio universal del derecho, consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y, resultando orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos, (art.39 de la C.E .).

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, que no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

En el supuesto de autos, a la vista de lo actuado, compartiendo esta Sala el criterio de la juez a quo, se considera adecuado el régimen de visitas fijado entre padre e hijo, y ello considerando que tras la separación de los progenitores, la relación entre ambos no fue estable y continua y el hecho trascendente de la toxicomanía padecida por el padre, cuestión sobre la que resulta de las actuaciones que habiéndose por el Médico forense Sr. Pumarega Caldeiro, procedido a la toma de muestras de cabello del Sr. Rosendo para estudio toxicológico el día 11 de julio de 2006, y remitidas la mismas al Instituto Nacional de toxicología, según informe de este centro, obrante a los folios 208 y 209 de las actuaciones, se detectó la presencia de cocaína, refiriendo la técnico, en la vista celebrada en primera instancia, que la presencia era mínima, conteniéndose en informe del citado Médico forense, de 10 de octubre de 2006,que en relación con la presencia de cocaína en las muestras de cabello, puede deducirse que el consumo se produjo durante los tres meses y medio anteriores a la toma de las mismas, refiriéndose también que a la exploración practicada, el Sr. Rosendo tenía conservadas sus facultades psíquicas superiores, presentado según su historia clínica, antigua dependencia de la heroína, cocaína y psicofármacos desde la edad de 18 de años, de forma continuada hasta que comenzó tratamiento médico en el año 1996, dejando el consumo de heroína y consumiendo ocasionalmente desde entonces cocaína, añadiendo que el hecho de que no se encuentren signos externos en relación con la toxicomanía no permite excluir su existencia. Resulta también de informe efectuado por el Sr. Carlos Manuel , Asistente Social, del CAS Sarrià, de 1 de septiembre de 2006, que el mismo fue incluido en programa de metadona, teniendo historia clínica abierta desde marzo de 1996, habiendo permanecido en el programa desde 1996 a 2003, caracterizándose el proceso por remisión completa del consumo de heroína y recaídas puntuales cada dos o tres meses con cocaína y /o benzodiazepinas. En el año 2003 se desintoxica de metadona, recibiendo el alta terapéutica, acudiendo al momento del informe semanalmente al centro para control, realizando también alguna visita médica, no habiéndose detectado consumo de drogas en los controles practicados. El informe unido a autos, emitido por el SATAF, de 21 de junio de 2006, no aconseja tampoco un régimen de visitas normalizado.

Por todo ello, y considerando el régimen dispuesto en sentencia, con seguimiento del SATAF, y con previsión de ampliación en función de su propia evolución y sin duda del beneficio del menor, debe desestimarse, sobre esta cuestión, el recurso de apelación y la impugnación a la sentencia, tras convicción de que el fijado responde al interés del menor, preferente frente a cualquier otro, y presenta vocación de normalizar las visitas y la relación paterno-filial, sí resulta beneficioso para el hijo, no existiendo tampoco circunstancias en la actualidad que determinen la necesidad de un régimen más reducido como pretende la madre.

TERCERO.- Interesa el recurrente se reduzca la pensión de alimentos en favor del hijo, y se cuantifique en la suma de 240 euros al mes, desde la fecha de firmeza de esta resolución y la impugnante su aumento a la suma de 400 euros mensuales desde la de interpelación judicial.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado tras el dictado de sentencia, en documental admitida en esta alzada, resulta que el padre, en la actualidad es titular de licencia de autotaxi, desde el 8 de febrero de 2007, constando que el mismo adquirió el 5/2/2007 vehículo marca Seat modelo Alhambra, de lo que debe deducirse razonablemente que regenta negocio de taxi, por lo que percibirá los correspondientes ingresos, que no han sido cuantificados, no siendo ilógico suponer que serán superiores a los percibidos cuando trabajaba con cuenta ajena, ascendiendo entonces, la nómina de octubre de 2006 a 691,87 euros. La madre, también se halla inserta en el mercado laboral, constando nómina de septiembre de 2006 con un neto de 992,18 euros, con prorrata de pagas. Considerando los gastos lógicos del menor, dada su edad, constando que acude a centro escolar público, con una cuota de comedor de unos 99 euros mensuales, abonándose 26 euros al mes por el servicio de acogida diario, y realizando la actividad de natación, lo que supone un coste de 39 euros al mes, compartiendo el criterio del juzgador "a quo" y dado que la prestación de alimentos no puede confundirse con la percepción de un porcentaje determinado en las ganancias de los progenitores, sino que se concreta tras la ponderación de los gastos y necesidades de un lado y de otro de las posibilidades de los progenitores, debe mantenerse la pensión que viene dispuesta con efectos desde el momento de interpelación judicial, como prevé la sentencia de instancia, tras descuento de la cantidad que refleja, al ser la suma reconocida como recibida, no existiendo prueba fehaciente de que se hubieran satisfecho otras, dado el contenido del art. 262 del C.F .

CUARTO.- En escrito de interposición de recurso de apelación presentado por el Sr. Rosendo se interesa también la fijación de visitas para los abuelos paternos, de al menos una vez al mes.

La ley sí reconoce y tutela la relación entre los menores y sus parientes, en especial los abuelos, como se establece, con toda claridad, en el artículo 135.2 del Código de Familia . Ahora bien, viniendo fijado un régimen de visitas en favor del padre, (quien no consta que no mantenga una normal relación con sus progenitores), por vía del cual los abuelos podrán ver y relacionarse con el nieto, no hay razón alguna, para fijar un régimen de visitas en favor de los abuelos, en esta resolución, no constando además su disponibilidad al respecto y considerando el beneficio que para el menor reportará compartir periodos de ocio con la madre, al igual que con la padre, que se verían reducidos si se estableciera un régimen de visitas, tasado, en favor de los parientes y en especial los abuelos, en línea con lo dispuesto por el citado precepto.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rosendo y desestimando la impugnación a la sentencia sostenida por la representación de la Sra. Bárbara , no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., dadas las dudas del hecho de las pretensiones litigiosas sometidas a contienda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rosendo y la impugnación sostenida por la representación de la Sra. Bárbara , contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación e impugnación de sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.