Sentencia Civil Nº 684/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 778/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00684/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 778/07

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 422/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.684

En Pontevedra a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 422/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 778/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose María , representado por el procurador D. BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. MARIA FERNÁNDEZ REFOJOS, y como parte apelado-demandado: D. María Purificación , no personada en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 17 septiembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de D. Jose María , contra Dña María Purificación , representada por la Procuradora Sra. Enríquez Lolo, y en su virtud, debo acordar y acuerdo que procede la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo, de fecha 20 de abril de 2004 , en lo atinente al régimen de visitas establecido en la sentencia de separación, en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, sin que proceda expresa imposición en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución que se impugna establece, por lo que se refiere al aspecto controvertido objeto del proceso y ahora del recurso, la desestimación de la demanda en la que se insta la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación de 20 de abril de 2004 , pretendiendo la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo menor por importe de 400 euros mensuales, a la cantidad mensual de 200 euros. La desestimación se funda esencialmente en que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación que tengan un carácter permanente o duradero que justifique la modificación de las medidas ya acordadas.

Contra dicha resolución se alza la parte recurrente esgrimiendo esencialmente los mismos motivos que expuestos en la instancia, intentando justificar, mediante su valoración de la prueba practicada, la mejora económica de la esposa y el empeoramiento, por reducción, de los ingresos económicos del apelante.

Como bien señala la sentencia de la AP de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, señala el apelante que, teniendo en cuenta que sus ingresos los obtiene trabajando en barcos en que cada marea es de varios meses, los ingresos obtenidos en las mareas posteriores a la sentencia de separación son notablemente inferiores a los ingresos de la marea tenida en cuenta para fijar de mutuo acuerdo los alimentos del hijo menor en el momento del convenio regulador aprobado por la sentencia de separación.

Ciertamente los ingresos de aquella marea daría lugar a unos 1974,81 euros mensuales, mientras que de las otras tres mareas posteriores a la sentencia de separación daría una media de unos 1423 euros mensuales. La reducción es importante, algo mas del 30%, pero sin embargo, lo que no está debidamente acreditado es que la fijación de la pensión de los alimentos se basara única y exclusivamente en los ingresos obtenidos por el apelante en una única marea. No se ha acreditado que la media de lo obtenido por el apelante en las mareas anteriores a la separación ascendieran a casi 2000 euros mensuales.

Por otro lado, no es acogible que en el momento de la separación en que se acuerda el uso y disfrute del domicilio familiar para la esposa e hijos, no se valore la necesidad de alojamiento del esposo por lo que invocar ahora los gastos de alquiler no puede considerarse como una nueva circunstancia no tenida en cuenta al fijarse los alimentos.

Y finalmente señalar que, en beneficio del apelante, en la actualidad ya ha dejado de soportar la carga que implicaba el pago del préstamo hipotecario que había asumido.

TERCERO.- Pretende la parte apelante que se valore en cuanto a las circunstancias económicas que justifican la reducción de su obligación de alimentos, la mejora económica de la esposa, por el aumento de salario al variar de empleo. No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Como se desprende de lo expuesto, los ingresos del otro progenitor no son parámetro de referencia para la fijación, ni por lo tanto para la modificación, del importe de los alimentos que corresponden al otro progenitor.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María contra la sentencia de 17 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cangas en el proceso de modificación de medidas definitivas nº 422/05, confirmando dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.