Sentencia Civil Nº 684/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3342/2006 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00684/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600852

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003342 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001059 /2005

APELANTE: María Angeles

Procurador/a: MARINA LAGARON GOMEZ

Letrado/a:

APELADO/A: Camila

Procurador/a: ALBERTO NIETO QUILES

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; COVADONGA HORTAS ALVAREZ y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.684

En Vigo (Pontevedra), a Veintiuno de diciembre de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001059 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003342 /2006, es parte apelante-DEMANDADO: D. María Angeles , representado por el procurador D. MARINA LAGARON GOMEZ y asistido del Letrado D.PILAR BLANCO LIMIA ; y, apelado-DEMANDANTE: D. Camila representado por el procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido del Letrado D.MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 12 de mayo de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dña. Camila ,declarando que la finca propiedad de la actora no está gravada con servidumbre de desague a favor de los demandados,condenando a los mismos a suprimir la conducción litigiosa y a realizar las obras necesarias para evitar que dichas aguas desaguen en la propiedad de la demandante y condenando a los mismos a la realización de las obras de reparación del muro de su propiedad (situado al viento este del inmueble de la demandante) que resulten necesarias para evitar el desmoronamiento del mismo,según lo indicado en el informe pericial del Sr. Miguel Ángel ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante , en nombre representación acreditadas , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-.- La demandante solicita que la demandada sea condenada a la realización de obras de reparación en el muro de su propiedad para evitar el desmoronamiento del mismo sobre terreno de su propiedad (destinado además al tránsito de personas).

La sentencia estima parcialmente la demanda con base en el art. 1907 del Código Civil , el mismo que a tal efecto es invocado por la actora. Desde luego no es este el precepto aplicable. Éste contempla la producción de daños, lo que no ocurre en el presente caso, donde no ha habido daño alguno en la propiedad de la demandante; la pretensión solo trata de precaverse frente al riesgo que el estado del muro supone y, en definitiva, de evitar el posible daño futuro. En segundo lugar, el art. 1907 se refiere a la responsabilidad del dueño del edificio por los daños causados por la ruina debida a la omisión de las reparaciones necesarias, cuando en este caso, a la vista de la pericial practicada, se evidencia que se trata no de falta de reparaciones, sino de defectos originarios de construcción.

Por consiguiente, el art. 1907 del Código Civil nada tiene que ver con la acción ejercitada. Lo que la demandante reclama tiene su específica previsión en el art. 389 del citado cuerpo legal, que obliga al propietario de un edificio, pared, columna o cualquiera otra construcción que amenace ruina a demoler la construcción generadora del riesgo o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída.

Es evidente que nada impide al tribunal la aplicación de este precepto pese a no haber sido invocado; tanto el petitum como la causa petendi que tomamos en cuenta no varían en absoluto; a los hechos que la parte expone como base de su pretensión aplicamos la norma pertinente, de acuerdo con los aforismos daha mi factum, dabo tibi ius y iura novit curia.

SEGUNDO.- La línea argumental defensiva utilizada en el escrito de recurso, el centro de gravedad de la pretensión impugnativa, se basa en la afirmación de que el muro no colinda con propiedad de la actora, sino con terreno que califica de camino público o, subsidiariamente, serventía; se trata, sin duda, de afirmación nueva, ausente en la primera instancia donde en momento alguno, no solo no se sostuvo que el camino sobre el que mira el muro fuera público o serventía, sino que nada se opuso a la afirmación de la actora de tratarse camino incluido en su propiedad, aún más, se partía de la admisión del camino como de propiedad de la demandante; así resulta, no solo del escrito de contestación en general, sino más claramente del hecho segundo de la contestación a la demanda. Se trata, por consiguiente, de hecho que, en cuanto admitido, no puede ahora tratar de desdecirse por los demandados e introducir ex novo discusión sobre la naturaleza del camino.

Como es sabido no puede plantearse cuestión nueva ante el tribunal ad quem (vid. STS 28-12-1999, 16-10-2007, 16-10-2007 ) ya que con ello se vulnera el principio de preclusión, defensa y contradicción, además de los principios recogidos en los aforismos «pendente apellatione nihil innovetur» (SSTS. 19 Jul. 1989, 21 Abr. 1992 y 9 Jun. 1997 ) y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» (SSTS. 19 Oct. 1981 y 28 Abr. 1990 ), así como la prohibición de la «mutatio libelli» (SSTS. 25 Nov. 1991 y 26 Dic. 1997 ).

TERCERO.- Es cierto que, al final, no se practicó la prueba pericial judicial, pese a la designación y aceptación del perito. Es de hacer notar que pese a ello no se instó su práctica por vía de diligencia final (art.435.1-2ª LEC ).

Don. Miguel Ángel , autor del dictamen pericial que se acompañó con la demanda, es llamado como testigo-perito y así nombrado en el acta. Es frecuente en la práctica la incomprensible confusión entre perito y testigo-perito.

La demandante aportó dictamen pericial con la demanda, y esa es prueba pericial de la parte actora en la concepción de la LEC vigente (art.336 LEC ), y no testigo-perito por más que haya confeccionado el dictamen antes del proceso; la figura del testigo- perito regulada en el art.370 LEC es, antes de nada y sobre todo, testigo, nunca perito, lo que no ocurre con quien confecciona informe pericial a instancia de la parte para aportarlo como dictamen con la demanda, al amparo del citado art. 336 LEC ; esa es, sencillamente, prueba pericial de parte, que la ley vigente regula y admite expresamente. Lo contrario es desconocer, no solo el régimen actual de prueba pericial en la LEC, sino también la figura del testigo-perito.

Curiosamente, no obstante aquella errónea concepción, pese a que se le llama testigo-perito, es interrogado como perito y el juzgador de la primera instancia así lo permite sin cortapisa alguna; dicho con otras palabras, a la postre se le ha sometido al régimen y tratamiento de perito, en contradicción con el nomen (erróneamente) atribuido. Y si el proceder de las partes y del Juzgado es incoherente, resulta que, a la postre, y por encima de la terminología, materialmente se ha practicado una prueba pericial. En consecuencia, por informe oral de perito tomamos la declaración Don. Miguel Ángel en el acto del juicio.

CUARTO.- Los recurrentes no censuran el informe pericial en la valoración que en el mismo se hace de las deficiencias constructivas del muro, fuente del riesgo que se trata de prevenir, ni en lo relativo a la denunciada salida de aguas recogidas en la finca del demandado y vertidas sobre la propiedad de la actora. Por lo demás, tanto el informe escrito como, y especialmente, el rendido oralmente, detallado y pormenorizado, es claro en su dictamen que no hace sino avalar plenamente la pretensión actora tanto respecto de los defectos constructivos del muro que amenaza con la caída futura, como respecto del vertido de aguas sobre propiedad de la demandante.

El único reproche que los recurrentes hacen a aquel dictamen es el de las referencias de contenido jurídico contenidas en el mismo, pero que son absolutamente irrelevantes a los efectos de las valoraciones técnicas en lo que importa al objeto del proceso sobre las características del muro y el sistema de desagüe de los demandados.

QUINTO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Angeles y don Alexander debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de ordinario 1059/05 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.