Sentencia Civil Nº 684/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1059/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1059/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 825/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 684/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 825/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Santiago representado por la Procuradora Sra. López Lois y dirigido por el Letrado D. Daniel Catalán Benítez, contra Dª. Amelia representada por el Procurador Sr. Calvo Soler y dirigida por la Letrada Dª. Olga Lecina Estopañ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio promovida por el procurador Sr. Bley Gil, en nombre y representación Santiago de contra Amelia , representada por el procurador Sr. Roig Piernas, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: -La atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, sin perjuicio de la titularidad y ejercicio de la patria potestad que continúa conjunta. -El padre podrá estar en compañía de sus hijos en la forma que concierte con la demandada y, en su caso, con ellos. En el supuesto de desacuerdo el régimen de visitar comprenderá, como mínimo, fines de semana alternos desde las 10,30 horas del viernes a las 21 del domingo. Haciéndose extensivo el fin de semana al viernes o lunes que sea festivo. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, alternándose cada año ambas mitades los cónyuges, entendiéndose la primera mitad desde el comienzo de las vacaciones, a la recogida del centro escolar o en su defecto a las 17:00 horas del día que se inicien las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del miércoles de semana santa y desde ese momento hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua. La primera mitad corresponderá al padre los años pares y la segunda mitad en los impares. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, alternándose cada años ambas mitades entre los cónyuges, entendiéndose la primera mitad desde el comienzo de las vacaciones, a la recogida del centro escolar o en su defecto a las 17:00 horas, hasta la mañana del 31 de diciembre, y la segunda mitad desde esa mañana hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. La mitad de las vacaciones escolares de verano, estableciéndose como día de cambio el 15 de agosto, con entrega y recogida en los mismos términos indicados para los otros períodos vacacionales. En caso de que las vacaciones del padre no coincidan con estas fechas podrá tener consigo a sus hijos su mes de vacaciones laborales, en cuyo caso únicamente se extenderán ha dicho mes. - En concepto de pensión alimenticia para los menores, el Sr. Santiago abonará la cantidad de 173 euros mensuales por cada hijo, a ingresar dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC. Esto mientras se mantenga la actual situación económica del padre; no obstante, se está en el caso de establecer para el futuro y sin perjuicio de la cantidad fijada en este momento que, para el caso de que el padre mejore de situación laboral o recupere su condición de autónomo, abonará como mínimo el 20% de lo que obtenga, siempre que sea superior a la cantidad ahora establecida, no viéndose obligado tampoco a abonar más de 850 euros en caso de resultar dicho 20% superior a tal importe. Operando esta previsión, a fin de no gravar innecesariamente a las partes con un nuevo pleito de modificación de medidas, de forma automática un vez que en los mismos autos, o en ejecución de sentencia se acrediten los nuevos ingresos. El Sr. Pedro Enrique se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Dichos abonos se harán, siempre que sea posible con carácter previo a efectuarlos, en otro caso se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o del cónyuge que lo efectúe. Si los gastos extraordinarios fueran meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para el menor, únicamente se abonarán si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido hacer el gasto. No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia núm. 6 de los l'Hospitalet de Llobregat se dictó Sentencia en fecha 22 de Julio de 2008 en un procedimiento de divorcio contencioso, en la que, entre otros pronunciamientos, fue estimada la demanda de divorcio promovida por D. Santiago contra Doña Amelia con los siguientes efectos legales: atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, sin perjuicio de la titularidad y ejercicio de la patria potestad que continúa conjunta. Un régimen de visitas estándar. En concepto de pensión alimenticia para cada uno de los hijos, el padre abonará la cantidad mensual de 173.-?, a ingresar dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la madre; y, todo ello, mientras se mantenga la actual situación económica del padre. No obstante, se está en el caso de establecer para el futuro y sin perjuicio de la cantidad fijada en este momento que, para el caso de que el padre mejore de situación laboral o recupere su condición de autónomo, abonará como mínimo el 20% de lo que obtenga, siempre que sea superior a la cantidad ahora establecida, no viéndose obligado tampoco a abonar más de 850.-? en caso de resultar dicho 20% superior a tal importe, operando esta previsión de forma automática, a fin de no gravar innecesariamente a las partes con un nuevo pleito de modificación de medidas, una vez que en los mismos autos o en ejecución de sentencia se acrediten nuevos ingresos. El padre se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como los gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Dichos abonos se harán, siempre que sea posible con carácter previo a efectuarlos, en otro caso, se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o del cónyuge que lo efectúe. Si los gastos extraordinarios fueran meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones, regalos para los hijos, etc., únicamente se abonarán si media consenso entre las partes, en otro caso, correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido hacer el gasto. Y, todo ello, sin verificar una expresa condena en las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la primera instancia. Contra esta resolución se alzó la madre, por entender, sustancialmente, que se había producido una modificación de las medidas adoptadas en la anterior sentencia de separación sin concurrir una modificación sustancial en las circunstancias en la actualidad existentes, por lo que se habría producido una vulneración de lo ya resuelto judicialmente, vulnerándose la institución de la cosa juzgada, interesando que fuese fijada la pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos en la suma reconocida en favor de ellos en la anterior sentencia de separación. Frente al contenido de dicho recurso, se opuso el padre, Don Santiago , interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada. Por su parte, el digno representante del Ministerio Público se opuso al recurso de Don Santiago la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El presente recurso, habida cuenta de que al momento de dictarse la presente resolución, ambos hijos del matrimonio han alcanzado la mayoría de edad, no cabe establecer en la misma ninguna previsión en orden a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, por lo que habrá de limitarse al examen de la impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos del matrimonio establecida en la sentencia del primer grado.

La recurrente adopta una línea argumental que desde una perspectiva formal resulta correcta, cuando sostiene que el razonamiento de la Sra. Magistrada Juez del primer grado debió de partir de lo dispuesto al respecto en la anterior sentencia de separación, para, a continuación, examinar si se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que justifique la minoración que se pronuncia de la contribución alimenticia del padre en favor de sus dos hijos. Al margen de esta cuestión, la conclusión que de la falta de adecuación del razonamiento judicial pretende obtener la recurrente, no resulta en modo alguno compartible, puesto que llega por su cuenta a la solución de que operaría en este caso el instituto de la cosa juzgada, con la consecuencia de que no podría haber sido modificado ningún pronunciamiento relativo a los efectos de la anterior separación en el presente procedimiento de divorcio. La doctrina jurisprudencial, contrariamente a lo que concluye la recurrente, ha establecido que el ulterior procedimiento de divorcio es válido para pronunciar una modificación de cualquiera de los efectos contenidos en la anterior sentencia de separación, siempre que concurran los requisitos exigidos para ello; es decir que se haya producido una modificación relevante de las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de separación, en relación con el momento actual. Es decir, se trata de comparar la ratio decidendi de la primera sentencia con las circunstancias concurrentes en el momento posterior.

En el presente caso, nos encontramos con que la pensión alimenticia en favor de los dos hijos del matrimonio había sido establecida en un procedimiento de mutuo acuerdo, en el que fue homologado el convenio regulador suscrito por ambas partes en relación, entre otras cuestiones, con la pensión de alimentos para los hijos. Se trata, en la presente resolución de valorar si este pacto lícito acordado por las partes puede ser modificado. Indudablemente sí, por cuanto que en el anterior procedimiento de separación, como queda acreditado en lo actuado, el ex esposo, de profesión transportista trabajaba por cuenta propia, como autónomo, con los ingresos que constan en las declaraciones de renta que acompaña. En el momento actual, de distinta manera, el ex-esposo trabaja por cuanta ajena, percibiendo unos ingresos líquidos según nómina inferiores a los devengados como autónomo, aunque la sospecha que ya fuera expresada por la juzgadora del primer grado de que en alguna medida el padre oculte alguno de sus ingresos sigue latente en la actualidad, puesto que no justifica adecuadamente su nivel de vida, que mal se ajusta a los ingresos que ha acreditado.

Por todo ello, esta Sala sentenciadora entiende que resulta más ajustado a la realidad del caso acoger parcialmente el recurso de apelación de la madre, en el sentido de que la pensión alimenticia con la que habrá de contribuir el padre en favor de cada uno de sus dos hijos habrá de quedar fijada en la suma de 250.-? mensuales, dejando sin efecto la previsión de futuro que contiene la sentencia recurrida.

Al margen de lo anterior, y como quiera que se trata de una cuestión de orden público, esta Sala debe integrar la sentencia del primer grado en lo que hace a los gastos extraordinarios que ambos progenitores habrán de atender por mitad; entendiendo por tales gastos según la doctrina constante de esta Sala, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

TERCERO.- El acogimiento parcial del presente recurso de apelación hace que, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , no deba formularse una expresa condena en las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Calvo Soler, en nombre y representación de Doña Amelia , y debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia que habrá de satisfacer Don Santiago mensualmente a favor de cada uno de sus dos hijos viene constituida por la suma de 250.-?. Se integra la sentencia del primer grado con la conceptuación que de los gastos extraordinarios se verifica en el FJ 2º "in fine" de la presente resolución.

No se verifica un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada. Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la Sentencia del primer grado de fecha 22 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de los de l'Hospitalet de Llobregat.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.