Sentencia Civil Nº 684/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 45/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 45/2009 A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1371/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 684

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRANDEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1371/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de D. Julián , D. Sabino , Dª Rosa , contra Dª. Ariadna y D. Juan Miguel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen Gros Díaz, en nombre y representación de D. Julián , Dª. Rosa y D. Sabino , contra D. Juan Miguel y D Ariadna , representados por el procurador de los Tribunales Dª. Carmen Gros Díaz, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A D. Juan Miguel y Dª. Ariadna a que abona a la parte actora la cuantía de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS CON SESENTA CÉNTIMOS (43.279,60 EUROS) iva incluido), los intereses legales desde la interpelación judicial hasta la presente resolución, y los procesales desde la presente resolución hasta el completo pago, debiendo cada parte sufragar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1484, 1485 y 1486 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Juan Miguel y Dª Ariadna a D. Julián y D. Sabino y a Dª Rosa abonar a la suma de 62.199'06 ? (53.619'88 ? más IVA), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios en la vivienda adquirida por los actores por compraventa a los demandados derivados de la existencia de vicios ocultos. A dicha pretensión se opusieron los demandados alegando (prescripción) de 6 meses del art. 1490 CC , que los compradores conocían la anterior invasión de termitas y el tratamiento aplicado lo que motivó las visitas por aquellos previas al documento privado, aceptando dicho estado y características así como la garantía por dicho tratamiento (que pueden hacer efectiva), cuyo conocimiento excluye que se trate de vicios "ocultos", máxime cuando los efectos de la invasión de termitas eran facilmente visibles en marcos y vigas de madera, impugnando los informes de valoración de los perjuicios aportados por la actora, y no considera procedente la reclamación de indemnización pues no optan por la rescisión del contrato, conforme al art. 1486 CC .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (partiendo de que "de una primera lectura de la demanda....ejercita la acción quanti minoris...pero de la lectura del suplico...se limita a solicitar ...el valor de reparación de los defectos..." por lo que, para que proceda esta pretensión "deberá de acreditarse si el demandado no entregó la cosa objeto del contrato en condiciones de servir para el uso o destino pactado, en concreto con una plaga de termitas que de no haber sido atajada hubiera llevado aparejada la ruina de la misma,..", por lo que "si se evidencia que incumplió las obligaciones que le imponían los artículos 1445, 1464, 1462 y 1500 CC , surgirán las consecuencias que se preven en los citados artículos 1101 y 1124 CC...", concretando la acción ejercitada - fundamento 4º - en la derivada del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual de la parte vendedora..."), condenando a los demandados ( por un defectuoso cumplimiento al haberse entregado una casa con vicios o deficiencias que la hacían impropia para el fin a que se destina, al no haberse efectuado el preceptivo mantenimiento ni los recordatorios necesarios para evitar nuevas plagas) a abonar a los actores la suma de 43.279'60 ?, IVA incluido (excluye de la valoración del perito judicial, en base a las aclaraciones efectuadas por éste, 6.600 ? referentes al tratamiento interior y exterior de la carpintería que no se realizaron), con los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución: A) se alzan los demandados por (1) incongruencia "extra petitum" con infracción del art. 218 LEC , pues se formuló demanda de saneamiento por vicios ocultos, pero la sentencia basa la condena en la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, ex arts. 1101 y 1124 CC ; (2) subsidiariamente inexistencia de los requisitos para que prosperen las acciones derivadas del saneamiento (no se trataba de vicios ocultos, existió amplia información sobre el problema de las termitas, y los actores pudieron comprobar el estado en varias ocasiones); (3) subsidiariamente, inexistencia de los requisitos para que prospere la acción por incumplimiento (error en la valoración de la prueba, respecto de la obligación de mantenimiento de los vendedores; B) es impugnada por los actores respecto de la cantidad concedida, considerando que debió ser la suma de 54.264'40 ? (aunque, en previa aclaración, interesó 50.936 ?, IVA incluidos)

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Tras las visitas de los actores a la referida vivienda, se suscribió un contrato privado de compraventa en 24.2.2006, en cuyo pacto 8º se se estable que "la parte compradora manifiesta conocer y aceptar la superficie, el estado de conservación y características físicas y registrales. El inmueble se transmite como cuerpo cierto, de segunda ocupación, habiendo sido visitado por la compradora con anterioridad a este acto" (f. 95 y ss). 2) Se da la circunstancia de que los vendedores pusieron de manifiesto a los compradores que ocho años atrás, en 1998, la casa sufrió una invasión de termitas que solucionaron al contactar con la empresa MODUL SERVICE que realizó una desinfección total de la vivienda (f. 21 y ss, "tratamiento de termitas y carcoma"), con garantía de 20 años desde su aplicación (reconocimiento en el hecho 1º de la contestación), si bien no obstante la gravedad de la invasión, a la que se aludirá, no consta mantenimiento y conservación posterior 3) Por escritura pública de compraventa de 12.5.2006, los actores compraron a los demandados la vivienda (masía, con una antigüedad aproximada de 100 años, formado por planta baja y planta piso) sita en DIRECCION000 , NUM000 de Vallgorguina (Barcelona) por el precio de 661.113'31 ? (f. 13 y ss ), Ni el perito tasador, a efectos del crédito hipotecario (f. 24 y ss), ni D. Imanol (arquitecto hermano de Dª Rosa ), tras inspeccionar la casa observaron en la misma anomalía alguna. 4) Con posterioridad constataron en la parte del techo de la planta baja, marcos de puertas y ventanas y pavimento de madera, la presencia generalizada de termitas en la madera de la casa, contactando en 20.6.2006 con la empresa T. FIT DESINFECCIONES B&C, SL quienes constataron en 20.6.2006 que el grado de afectación era considerable afectando los paramentos de comedor, pasillo, habitaciones, cocina, baño, recibidos, todas las habitaciones y la escalera (algunos elementos "muy afectados"), aconsejando una urgente intervención de tratamiento antitermitas para evitar su propagación hacia el resto de la casa así como una actuación exterior "anillo exterior" para evitar nuevas invasiones, con un presupuesto de 9.625 ? más IVA (f. 53 y ss); se elaboró un informe pericial de D. Victorino de 17.10.2006, (lo que no se cuestiona) "las anomalías son imputables a la invasión de termitas que han dañado con el tiempo, tanto a la viguería de madera, al pavimento formado por delgas entablilladas de madera, parqué, ...carpintería exterior.., vigas de madera de bajo cubierta de la casa, siendo ésta la zona de menor afectación,...la causa de todas las patologías descritas anteriormente se centra en la invasión de termitas que con el tiempo y debido a una falta de seguimiento y de tratamiento por parte del anterior propietario, hoy la casa sufre problemas serios de estructura...". 5) Por parte de los compradores se procedió a levantar acta notarial de 31.7.2006 sobre el referido estado (doct. 7 en pieza separada); tampoco se cuestiona que contrataron a un arquitecto, Sr. para la reparación de la estructura de la madera dañada, confeccionando un proyecto básico y ejecutivo de sustitución del forjado (de las vigas afectadas) y se procedió a solicitar licencia de obras al Ayuntamiento, interesándose presupuesto de reparación, a diversas empresas para sustitución de forjado, cambio de vigas e instalación de parquet, puertas y zócalos (documentos en pieza separada 8, 9 y 10, por importes, respectivamente, 34.182'82, 5.173'6, 3.254'60 ?). 6) asimismo existieron reclamaciones extrajudiciales en 14.6.2006 (docto. 11 en pieza separada )

A los referidos hechos, ha de añadirse la pericial del arquitecto Sr. Cipriano (f. 164 y ss en relación con su declaración en el juicio), realizada en base a visita la finca, dispuso de los autos, del proyecto de "sustitución de forjados" del informe acompañado con la demanda, de la inspección de la empresa especializada en desinfecciones, de cuyas conclusiones no existen méritos para disentir:

a) constata que han sido reparadas y sustituidas las vigas afectadas, el pavimento de madera y marcos de carpintería según el referido proyecto básico y de ejecución del Sr. Victorino .

b) que existía una plaga de termitas, que afectó (los daños tuvieron su rigen en dicha plaga de termitas) parcialmente el techo de la planta baja, los marcos de madera correspondientes a las dos puertas, dos ventanas y entarimado de madera del suelo de la primera planta, que estaban muy deteriorados, afectando de una forma importante la estructura del edificio.

c) Detalla las obras "realmente necesarias" que han sido realizadas a consecuencia de la plaga de termitas

d) Valora el coste real y efectivo de dichas partidas, en 50.936 ?, IVA incluido (incluye honorarios arquitecto y aparejador, licencia de obras, entre otros extremos, como "realizados"), así como el 13% de "gastos generales y 6% del "beneficio constructor", si bien, existen partidas - tratamiento interior y exterior de la carpintería - que, ascendiendo a 6.600 ?, no fueron realizadas.

TERCERO.- Tal y como se transcribió en el escrito inicial, esta Sala ha declarado en otras resoluciones, que las acciones edilicias están caracterizadas por la brevedad del plazo para su ejercicio en relación con las acciones generales derivadas del incumplimiento de las obligaciones. En relación a la compraventa civil el art. 1490 en relación con el 1484 y ss. CC, que contempla las acciones redhibitoria (para obtener la resolución por la existencia de los vicios, sin perjuicio de la llamada "redhibición impropia", en que, la cuestión se resuelve, no con la resolución sino con la indemnización) y estimatoria o quanti minoris, ex art. 1486 CC (aceptándose la validez del negocio, se pretende la determinación del verdadero precio "con los vicios", con devolución del "exceso"), ejercitándose la segunda, cuya finalidad es la rescisión parcial con rebaja proporcional del precio, manifiestamente distinta de las consecuencias derivadas del incumplimiento por inhabilidad del objeto, entrega de cosa diversa o aliud pro alio (STS 4.4.2005 : adquisición de una casa afectada por termitas, arts. 1101 y 1124 CC, y 6.3.1985, 6.4.1989, 14.10.2000, 3.4.2002, 28.11.2003, 15.12.2005 ); el saneamiento no debe confundirse con el deber general de cumplir las obligaciones contractuales, no está basado en la idea del incumplimiento (arts. 1101 y 1124 CC ), o mejor, no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega (STS9.7.2007) ni con la obligación del vendedor de entregar la cosa, ni con la anulabilidad por vicios de la voluntad (SSTS. 12.4.1993, 5.11.1993, 17.2.1994, 25.10.1994, 7.6.1996, 27.4.1999, 27.11.1999 ...); a la vez, son compatibles las acciones derivadas de la obligación de saneamiento con las relativas al - de restablecimiento y equivalencia contractual es evidente) señala que se extinguirán (caducidad, SSTS. 11.3.1987, 9.11.1990, 28.9.2000 ,...) a los 6 meses desde la entrega real (dies a quo), siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) que exista un vicio o defecto (art. 1484 CC ), entendido en el significado común del término (estado defectuoso, anómalo o patológico). 2) que el mismo suponga la inutilidad total o parcial ("deterioro, desperfecto o irregularidad en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad", así la STS. 17.2.1994, o como se afirma en la STS de 10.9.1996, el concepto de tales vicios es de carácter funcional, determinante de esa inutilidad total o parcial, o que la cosa carece de las cualidades necesarias para realizar una determinada prestación, SSTS 14.3.1973, 21.5.1976, 24.2.2006 ,...). 3) que sea grave (haga la cosa impropia para el uso al que se la destina o disminuye de tal modo ese uso que, de haberlos conocido el comprador, no habría adquirido o habría ofrecido menos precio, (y la presencia de xilófagos es una circunstancia de extrema gravedad y a la vez, en principio, ha de considerarse oculto). 4) que sea oculto y no haya podido trascender y por ello ser conocido o percibido por el comprador (pues el vendedor no responde de los manifiestos, conociéndolos el comprador al tiempo de la adquisición, o que estuvieren a la vista ni de los que, no estándolo, el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión debería conocerlos fácilmente, SSTS. 15.3.1989, 8.7.1994 ,...); y el vendedor responde del saneamiento, aunque ignore los vicios o defectos, a no ser que se pacte lo contrario (art. 1485 CC ), y si los conocía, se agrava su obligación (art. 1486 pfo.2º CC ). 5) que sea preexistente al tiempo de perfeccionarse el contrato, aunque su desarrollo sea posterior, lo que - en su caso - ha de probar el comprador (así, la STS 23.9.1989 ); el vendedor no puede responder de vicios que surjan después de la perfección, si bien le es inherente el deber de diligencia en la información sobre el estado del objeto que enajena (ex art.1258 CC , SSTS. 27.1.1977 ).

Tal y como se expone en la resolución recurrida, el saneamiento no debe confundirse con el deber general de cumplir las obligaciones contractuales, no está basado en la idea del incumplimiento (arts. 1101 y 1124 CC ), ni con la obligación del vendedor de entregar la cosa, ni con la anulabilidad por vicios de la voluntad (SSTS. 12.4.1993, 5.11.1993, 17.2.1994, 25.10.1994, 7.6.1996, 27.4.1999, 27.11.1999 ...); a la vez, son compatibles las acciones derivadas de la obligación de saneamiento con las relativas al cumplimiento o incumplimiento o a la anulabilidad del contrato (SSTS. 17.7.1987, 30.6.1997 ,...).

Por ello, la consecuencia del ejercicio de la acción estimatoria (única ejercitada, en la que se insiste) es la rebaja proporcional del precio "a juicio de peritos": se trata de una reducción del precio de la cosa (exigir que se le devuelva la parte del precio proporcional a los vicios); la reducción se determina con base en el precio pactado y en el valor real de la cosa defectuosa (en definitiva, coste real y efectivo que el comprador ha de sufragar) en relación con el que ésta hubiera tenido sin el defecto (arts. 1486 pfo. 1º ). Solo eso, a no ser que el vendedor conociese el vicio y no lo hubiere manifestado, en cuyo caso teniendo el comprador la opción entre desistir del contrato o rebajar el precio, "además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión" - en realidad, resolución, que no es el caso- (arts. 1486.pfo.2º en relación con los arts. 1102, 1106 y 1107 CC ), supuesto identificable con una acción de responsabilidad fundada en la culpa "in contrayendo" del vendedor, más que con una medida de saneamiento e independiente del mismo.

CUARTO.- Los compradores pueden dirigirse contra el vendedor, aún no habiendo sido constructor, para exigir el cumplimiento del contrato (en definitiva, para exigir la entrega de la vivienda ) en base a los arts. 1091, 1101, 1258 CC, lo que pueden hacer a través de (1 ) las acciones derivadas del saneamiento por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (arts. 1484 y ss., que prescribe a los 6 meses desde la entrega, ex art. 1490 CC ). (2) las derivadas de los principios generales que regulan los efectos del cumplimiento de los contratos (arts. 1091, 1101, 1258 CC , que prescriben a los 15 años, ex art. 1964 CC ). (3) en su caso, a derivada de la responsabilidad del constructor por ruina (art. 1591 CC , que prescribe a los 15 años desde la aparición de los defectos, si éstos aparecen dentro de los 10 años siguientes a la construcción). Sin duda aquella acción "quanti minoris" ( y en general, las derivadas del saneamiento por vicios ocultos), presenta serias dificultades a efectos de proteger a sus titulares (brevedad de los plazos para su ejercicio, problemas probatorios, inadecuación de las garantías legales con las verdaderas pretensiones del comprador, la misma necesidad de acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos, , la dificultad de coordinar las reglas especiales de protección al comprador en el caso de vicios ocultos con las reglas generales del Derecho de Obligaciones - dolo, error, incumplimiento - la posible compatibilidad de las acciones edilicias con otros remedios, la exigencia al vendedor de la reparación,...), que sí pueden ofrecer otras acciones, como las derivadas de la desvirtuación del consentimiento por adolecer la venta de error sobre la sustancia (art. 1266 CC ; así el TS en sentencia de 20.11.1973 , se pronuncia a favor de la computabilidad de las acciones edilicias y la de nulidad por error) o dolo, o las derivadas del incumplimiento, pues, sin duda la garantía de saneamiento que presa sobre el vendedor es una derivación de la obligación genérica que también recae sobre él de la entrega o traditio de la cosa en un contrato bilateral o recíproco (arts. 1462 a 1473 CC ), de manera que podría entenderse que la venta de la cosa con vicios ocultos, el vendedor estaría incumpliendo la obligación esencial de entrega, siquiera, como se ha expuesto, el saneamiento no está basado en el incumplimiento de un deber de prestación o un deber accesorio de conducta, puesto que en la venta de una cosa específica la obligación del vendedor se limita a entregar una cosa determinada en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. Pero lo que resulta evidente es que, a través de los hechos de la demanda - lo que se confirma con la prueba antedicha - se configura un verdadero incumplimiento: pues existía una plaga de termitas, que afectó (los daños tuvieron su origen en dicha plaga de termitas) parcialmente el techo de la planta baja, los marcos de madera correspondientes a las dos puertas, dos ventanas y entarimado de madera del suelo de la primera planta, que estaban muy deteriorados, afectando de una forma importante la estructura del edificio. Por ello habiéndose accionado exclusivamente de los arts. 1484 y ss, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente, a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS. 13.7.1987, 4.11.1992 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Consecuentemente, el recurso de los demandados no puede prosperar.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.2 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Juan Miguel y Dª Ariadna contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.