Sentencia Civil Nº 684/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 528/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00684/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4008512 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 528 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1047 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De:BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador:MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Contra:GESCOSA

Procurador:MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil doce .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1047/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A., representado por el Procurador Dª. Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por Letrado, y de otra como apelado, GESTORA ESPAÑOLA DE SOCIEDADES COOPERATIVAS Y COMUNIDADES S.A., representado por el Procurador Dª. Mª. Luz Simarro Valverde y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Bruesa Construcción, S.A., contra Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades, SA., a la que absuelvo de las peticiones contra ella formuladas. Las costas deberán ser abonadas por el demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 24 de julio de 2007 se celebró contrato de ejecución de obra entre 'Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades, S.A.' (en lo sucesivo 'Gescosa') y 'Bruesa Construcción, S.A.', en virtud del cual la primera encarga a la segunda la ejecución total, con suministro de materiales, para la edificación de 40 viviendas unifamiliares aisladas, fijando el precio en la cantidad de 5.426.714,84 €.

En fecha 24 de julio de 2007 se lleva a cabo la recepción de la obra con reservas, indicándose en la estipulación cuarta que la promotora 'recibe la obra con reservas motivadas por la existencia de una serie de defectos que se detallan en el documento que como anexo nº 3 se adjunta a la presente acta, formado por informe de desperfectos de viviendas y zonas exteriores. Fachada, cubiertas, instalaciones, etc. Elaborado por la Dirección Facultativa y listado de repasos de vivienda elaborados por los clientes', reteniendo la propiedad en garantía la cantidad de 139.302,66 € en metálico y otros 139.302,66 € en concepto de aval a primer requerimiento, en total retiene la cantidad de 278.605,32 €, que aún no ha sido entregada a la constructora, al considerar que no se han subsanado los defectos constructivos existentes en la obra, habiendo acordado las partes que la devolución de las garantías entregadas, equivalente al 5% de la ejecución material de la obra, se efectuará transcurrido un año desde la firma del acta en que se declaren subsanadas todas las reservas indicadas en el anexo.

La constructora reclama en el presente procedimiento el importe total retenido en concepto de garantía (278.605,32 €), oponiéndose la propiedad debido a que los defectos constructivos no han sido subsanados. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación plantea que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, alegando que existe contradicción en las manifestaciones de las partes relativas a la subsanación de defectos, que las deficiencias recogidas en el acta de recepción han sido debidamente corregidos, apuntando que los distintos propietarios de las viviendas han efectuado múltiples reformas consideradas indebidas.

A dichos efectos, hemos de partir del acta de recepción, resultando trascendente que ya inicialmente la obra haya sido recepcionada con reservas, garantizando la reparación de los defectos constructivos con una cantidad importante, que asciende a 278.605,32 €, que sería entregada una vez subsanadas las deficiencias; ahora bien, la constructora no ha aportado elementos probatorios a los autos acreditativos de haber ejecutado la totalidad de las reparaciones especificadas en el acta de recepción.

Los informes periciales obrantes en autos constituyen prueba suficiente para fundar la existencia de múltiples defectos en la construcción de las 40 viviendas y la falta de reparación de los mismos, debiendo tener en cuenta que los informes periciales han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

El informe y valoración de repasos, obrante al folio 258 de los autos, elaborado en fecha 28 de octubre de 2008 por los arquitectos técnicos D. Paulino (que se ratificó en el acto de la vista) y D. Valentín , realizado a requerimiento de 'Gescosa', indica los repasos que son necesarios, valorando los repasos interiores en la cantidad de 76.028,27 € y los repasos exteriores en 53.892,74 €, presupuestando el importe de 207.873,61 € para la totalidad de los repasos que han de llevarse a cabo.

Algunos de los repasos indicados en el informe citado han sido ejecutados, habiendo firmado el conforme varios de los propietarios, en algunas viviendas no se han efectuado todas las reparaciones necesarias, según se desprende de la documentación obrante en autos a los folios 332 y siguientes, en relación a las viviendas números 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114; ahora bien, no contamos con acreditación alguna sobre la subsanación de los defectos que fueron reseñados en el informe referido en relación a las viviendas números 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 148, 149, 150, 151, 152 y 153. En definitiva, la parte actora no ha aportado prueba que evidencie que se han subsanado, en todas las viviendas, la totalidad de los defectos constructivos que se evidenciaron en el informe anteriormente indicado, obviando con ello la carga probatoria que le exige el art. 217 L.E.Civ .

El informe pericial elaborado en octubre de 2011 por la perito judicial, arquitecto superior, Doña Santiaga , versa tan sólo sobre cuatro viviendas de las cuarenta construidas, al no haber podido acceder al resto; si bien, en las viviendas examinadas se aprecian multitud de defectos, que se valoran en la cantidad de 15.035,11 €, lo que conlleva que la constructora no ha dado cumplimiento a sus obligaciones de reparación, compromiso asumido no sólo en el contrato de ejecución de obra sino también en el acta de recepción.

No podemos obviar que varios propietarios de las viviendas han iniciado procedimiento contra 'Gescosa' por los defectos constructivos apreciados en sus inmuebles.

En consecuencia, las pruebas obrantes en autos revelan que la constructora no ha subsanado la totalidad de los defectos existentes en la edificación de las 40 viviendas, por tanto no cabe la devolución de la cantidad retenida por la promotora en concepto de garantía, de acuerdo con lo pactado en la estipulación cuarta del acta de recepción, pudiendo la promotora exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte contraria con el resarcimiento de daños y abono de intereses, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.124 C.Civil , no estando obligada a la devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía, que son reclamadas en la demanda.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia objeto de recurso.

TERCERO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora Doña Yolanda Ortíz Alfonso, en representación de 'Bruesa Construcción, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6, en autos de procedimiento ordinario nº 1047/2009; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 528/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.