Sentencia Civil Nº 684/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 465/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORROX
JUICIO ORDINARIO N.º 67/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 465/12
SENTENCIA N.º 684/13
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.
D.ª NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a veintiséis de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO N.º 67/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE
TORROX, sobre RESOLUCIÓN Y CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguidos a instancia de RESIDENCIA
BENYAMINA, S. L., representada en el recurso por el Procurador D. Pedro León Fernández y defendida
por el Letrado D. David Navarro Rabaneda, contra D. Calixto y D.ª Zaida , que formularon reconvención,
representados en el recurso por la Procuradora D.ª Elena Ramírez Gómez y defendidos por la Letrada D.ª
Raquel Martín Parra; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los
demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 67/10, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Estimo sustancialmente la demanda principal interpuesta por la representación procesal de Residencial Benyamina S.L frente Don Calixto y Doña Zaida y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -1) Condeno a los demandados principales a que den cumplimiento al contrato de compraventa de fecha de 8 de Julio de 2005 ,procediendo al otorgamiento de escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del citado contrato de compraventa privado suscrito con la actora, Residencial Benyamina S.L, respecto de la vivienda n.º NUM000 , con plaza de aparcamiento n.º NUM000 situado bajo la vivienda descrita, destinado a aparcamiento, de la promoción denominada comercialmente como ' Residencial Poniente' en el término municipal de Nerja ( Málaga).

-2) Condeno a los demandados principales a pagar al actor: el tipo de IVA que esté en vigor al tiempo de otorgar escritura pública sobre la cantidad del precio pendiente de pago; la cantidad de 162.540# que deberá abonarse en cualquiera de las formas señaladas en el Suplico de la demanda apartado A. 2.-, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 20 de Julio de 2009 hasta sentencia, e incrementado en dos puntos hasta el completo pago o consignación; -3) Condeno a los demandados principales al pago de los gastos notariales y regístrales de dicha escritura, que resultarán de los aranceles que se fijan para notarios y registradores.

-4) Absuelvo a los demandados principales del pago del IBI que determine los recibos que emita el Excelentísimo Ayuntamiento de Nerja desde el día 20 de Julio de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

-5) Impongo a los demandados el pago de las costas procesales devengadas con ocasión de la demanda principal.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Don Calixto y Doña Zaida frente a la mercantil Residencial Benyamina S.L y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -1) Absuelvo a la demandada reconvencional de todos los pedimentos formulados de adverso.

-2) Impongo sobre los actores reconvencionales el pago de las costas procesales devengadas con ocasión de la demanda reconvencional. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados reconvinientes, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- Residencial Benyamina, S. L. dedujo demanda de juicio ordinario frente a D. Calixto y D.ª Zaida , en la cual, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , pedían que se condenase a los demandados a dar cabal cumplimiento al contrato de compraventa concertado con la actora en 8 de julio de 2005, sobre la vivienda que se describe en el hecho primero de la demanda, procediendo al otorgamiento de la escritura pública, así como la condena de los mismos a pagar 11.377,80 euros correspondientes al IVA de la cantidad pendiente de pago (estipulación segunda)Y 162.540 euros pendientes de pago, bien en efectivo, bien mediante subrogación en la hipoteca que la promotora tiene concertada en Cajamar, o bien mediante la financiación de otras entidades (estipulaciones segunda y sexta), y al pago de los intereses legales y de los moratorios, al tipo del 20% anual, de las cantidades expresadas (estipulación cuarta), desde el 20 de julio de 2009 (14.435,18 euros a la fecha de interposición de la demanda); a pagar los gastos notariales y registrales de la escritura y las cuotas del IBI de la vivienda devengadas hasta la fecha del otorgamiento de la escritura, así como al pago de las costas. Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la misma, alegando que no venía obligados a otorgar escritura pública y pagar el precio, en la medida que la promotora había incumplido previamente el contrato por las razones que expresan , formulando, a su vez, reconvención en ejercicio de acción de resolución del contrato, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , por incumplimiento de sus obligaciones por parte de la promotora, tanto en lo relativo al plazo de entrega pactado, como en lo relativo a realizar la entrega de los inmuebles adquiridos conforme a lo pactado, a cuya reconvención se opuso la actora principal. Tramitado el procedimiento, por la juzgadora de instancia, en 3 de octubre de 2011, se dicta Sentencia, cuyo Fallo estima sustancialmente la demanda principal, condenando a D. Calixto y D.ª Zaida a que den cumplimiento al contrato de 8 de julio de 2005, procediendo al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, así como a pagar a la entidad actora el IVA correspondiente, al tipo en vigor a la fecha del otorgamiento, así como la suma de 162.540 euros, pago que deberá llevarse a cabo en cualquiera de las formas que se expresan en el apartado A.2 del Suplico de la demanda, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el día 20 de julio de 2009, incrementado en dos puntos desde la Sentencia; y, por último, al pago de los gastos notariales y registrales que resulten del otorgamiento de la escritura pública y las costas de la demanda principal ; absolviéndolos de la pretensión de pago de IBI desde el 20 de julio de 2009. Igualmente, desestima la reconvención, absolviendo a la actora , demandada en reconvención , de las pretensiones articuladas en su contra por los reconvinientes, a quienes se imponen las costas devengadas por la reconvención; Fallo este frente al que se han alzado en apelación los demandados reconvinientes a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Con carácter previo, alegan los apelantes infracción procesal del artículo 378 de la LEC , ya que , como cuestión previa al juicio, formularon tacha de los testigos D. Nicanor y D. Teofilo , propuestos por la actora principal, tacha que fue denegada por extemporánea, por lo cual entienden los apelantes que hubo indebida aplicación del artículo citado , en relación con el artículo 433 de la LEC , produciéndoles indefensión, que denunciaron oportunamente cuando tuvieron oportunidad para ello, formulando queja en la vista, y cuya infracción entiende subsanable en la alzada, obviándose la valoración en la alzada, y por tanto en la litis, de las manifestaciones ofrecidas por los testigos tachados. Conviene señalar a los apelantes, con carácter previo, que de concurrir la infracción procesal que alegan, y siempre que de la misma se hubiere derivado efectiva indefensión para los mismos, la consecuencia procesal que de ello se derivaría , no sería , como pretenden, la subsanación en la alzada prescindiendo en la litis de valorar los testimonios ofrecidos por los testigos, sino la correspondiente nulidad procedimental a fin de retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió la infracción procesal alegada y se vuelvan a practicar las actuaciones viciadas de nulidad , solución que en el caso examinado, y aun de concurrir, hipotéticamente hablando, la infracción denunciada e indefensión, no podría ser acogida, en la medida que los apelantes no han solicitado declaración de nulidad procedimental, falta de súplica que, conforme al artículo 227 de la LEC , veta a la Sala de todo pronunciamiento en tal sentido.

Tampoco podría resultar acogida la pretensión deducida por los apelantes, en orden a la posible subsanación del vicio procesal que alegan, mediante la técnica de prescindirse de los testimonios de los testigos tachados, y cuya tacha fue inadmitida por extemporánea, en la medida que, olvidan los recurrentes, que la tacha de un testigo conlleva toda una serie de trámites procesales, es decir, el hecho de que por una parte se formule tacha de los testigos de la contraria no implica que automáticamente se acepte la causa por la que se tacha al testigo y, consecuentemente, su testimonio hay de valorarse teniéndola en consideración, sino que ha de darse a la parte que propuso al testigo tachado, como resulta del artículo 379 de la LEC , la posibilidad de ser oída sobre la causa de tacha alegada, e incluso de aportación documental al respecto. Pero es que, además, el hecho de que un testigo sea tachado no implica que se haya de prescindir de su testimonio, como pretenden los apelantes como mecanismo de subsanación, sino, simplemente, que el testimonio ofrecido sea valorado teniendo en cuenta la tacha y demás circunstancias referidas en los artículos 344, apartado 2 , y 376 de la LEC , a los que se remite el artículo 379 del mismo texto legal . Pero es que, además, los testigos en cuestión reconocieron en su interrogatorio ser director del proyecto y director de las obras de Residencial Benyamina, S. L., y por tanto bien pudo la parte hoy apelante proceder en la forma que señala el artículo 367.2 de la LEC , al que se remite el artículo 378 del texto procesal en cuestión, cauce del que no hizo uso, quedando, por tanto, excluida cualquier tipo de indefensión que hubiese podido sufrir. Por último, señalar que la tacha de los testigo procede desde que se admite la prueba testifical hasta el juicio, artículo 378 de la LEC , y en el caso de autos se efectuó una vez comenzado el juicio oral, por lo que es más que cuestionable su formulación temporánea, y, en cualquier caso, dados los términos en que se plantea el motivo, y dado que la tacha hubiese sido innecesaria, puesto que ambos testigos reconocen haber tenido intervención en el proceso de promoción y construcción de Residencial Benyamina, y en contra de lo que parece traslucir el recurso, la concurrencia de una circunstancia que permita la tacha , no invalida la declaración de un testigo, sino que solo es un aspecto a tener en cuenta en la valoración probatoria (379.3 LEC), resulta irrelevante el motivo de apelación examinado, que , consecuentemente, ha de ser desestimado.



TERCERO .- En los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto se viene a alegar por los recurrente, insistentemente, incorrecta aplicación del artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en base a extensísimas consideraciones que pueden resumirse en ser del entender de los apelantes que el Fallo procedente hubiese sido el resolutorio del contrato, por incumplimientos imputables a la promotora vendedora, dado que la vivienda no iba a ser entregada conforme a lo pactado, en la medida que se había ubicado una torre de electricidad de alta tensión en el recinto privado y tres líneas aéreas de alta tensión y otras de baja tensión que sobrevuelan elementos comunes del conjunto, lo que causa un evidente perjuicio estético y medioambiental, así como peligro para las personas; ello, junto a otros defectos de conformidad y vicios constructivos (supresión de escaleras, falta de realización definitiva de las obras de iluminación del viario público, deficiencias en el sistema de recogida de agua residual, defectos constructivos en elementos comunes y en las instalaciones y saneamiento de agua potable) y la mera posibilidad de pérdida del objeto del contrato por ilicitud urbanística y por incumplimiento del plazo de entrega, que como término esencial, se pactó en el contrato, justifican la resolución contractual pretendida en la reconvención y ampara la excepción non rite adimpleti contractus opuesta en la reconvención, por todo lo cual suplican el dictado de Sentencia en la que, revocada la de instancia, se desestime la demanda principal y se estime la reconvención , o, subsidiariamente, se desestime la demanda principal por concurrir la excepción non rite adimpleti contractus opuesta en la contestación, con imposición de las costas de la demanda principal a Residencial Benyamina, S. L. Como se viene señalando para casos similares al tratado, parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pactos consagrada en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir cómo la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -; doctrina la expuesta que aplicada al caso de autos permite resolver en contra de los intereses de la parte apelante, teniendo en cuenta que, tras la revisión del material probatorio obrante en los autos, función propia de esta alzada, hemos de convenir con la juzgadora de instancia, resultar probado que la parte vendedora cumplió fielmente con sus compromisos contractuales. En efecto, en cuanto al plazo estipulado para la entrega, consta en los autos que las obras estaban terminadas antes del 31 de diciembre de 2008, que como plazo de entrega se estipulase en el contrato, siendo el certificado de fin de obras expedido el día 2 de junio de 2008 (visado por el Colegio el 22 de julio del mismo año), lo que se acredita por le documento n.º 2 de los acompañados con la demanda. Consta igualmente probado que el fin de obras le fue notificado a la parte compradora mediante carta certificada de 14 de noviembre de 2008 (documento 3), a fin de que pudiesen visitar la obra y formular las incidencias y objeciones que detectaran en la visita. Consta igualmente probado, documentos 5 y 7 de la demanda, que, inmediatamente después de finalizadas las obras, la actora, a la sazón vendedora, procedió a solicitar la licencia de primera ocupación, lo que aconteció en 16 de junio de 2008, remitiendo en 4 de diciembre a los compradores carta certificada, en la que les informaba de tal solicitud y les comunicaba que tan pronto como fuera concedida , se pondría en contacto con ellos para elevar a público el contrato, motivo por el que se veía obligada a retrasar la entrega en los seis meses pactados en la estipulación primera del contrato. Se acredita en los autos que la licencia de primera ocupación fue concedida el día 20 de mayo 2009 (documento 6 de la demanda) y que ese mismo día la vendedora remitió carta certificada a los compradores comunicándose la concesión de la misma, y que, hasta en tres ocasiones, les convocó para el otorgamiento de la escritura pública, la primera en 20 de mayo de 2009, en 25 de junio de 2009 la segunda, y en 1 de septiembre la tercera, vista la negativa de los demandados a comparecer al acto del otorgamiento (documentos 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda), y ya, por último, en 28 de septiembre de 2009, se les informa de las medidas adoptadas por el Gobierno para subir el IVA, y les recuerda el llamamiento para escriturar (documento 13), siendo en 14 de octubre de 2009, cuando los demandados manifiestan, por burofax, la negativa a escriturar (documento 14 de la demanda). En el contrato, estipulación primera de las condiciones particulares, se pactó como fecha de entrega la de 31 de diciembre de 2008, disponiéndose que dicho término era un plazo máximo, si bien también se pactaba que dicha fecha podía retrasarse en seis meses más a causa de la marcha de las obras o por la demora en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes, así como por la puesta en funcionamiento de servicios (agua, luz,.,,,), en cuyos supuestos se debía comunicar el retraso con carácter previo a la compradora. Estas condiciones particulares fueron expresamente aceptadas por todas las partes contratantes que estamparon su firma en el documento y, por tanto, como resulta de los hechos probados expuestos con anterioridad, resulta de meridiana claridad, que la vendedora, en todo momento, actuó conforme a lo pactado, en la medida que las obras estaban finalizadas a fecha 2 de junio de 2008, por tanto, antes del 31 de diciembre, la licencia en primera ocupación se solicitó en 16 de junio de 2008, y dada la demora en la concesión de la misma por el Ayuntamiento de Nerja, en atención a lo pactado, la vendedora, en 4 de diciembre de 2008, por tanto, antes también del día 31 de diciembre, comunicó, por carta certificada (documento 7 de la demanda) a los compradores, la tramitación de la licencia y que, estándose a la espera de su concesión, tan pronto como se concediera se pondrían en contacto con ellos para escriturar, conforme a lo estipulado en el párrafo quinto de la cláusula primera de las condiciones particulares del contrato, es decir, comunicaban la prórroga en seis meses del plazo de entrega estipulado, para lo cual le facultaba el pacto contenido en el párrafo quinto de la cláusula primera de las condiciones particulares, lo que nos situaría en el día 30 de junio de 2009 como fecha tope de entrega, resultando que, concedida la licencia en 20 de mayo de 2009 (documento 6 de la demanda), la parte vendedora, por carta certificada de 20 de mayo de 2009 (documento 8 de la demanda), procedió a convocar a los compradores para el otorgamiento ante notario de la escritura pública para el día 25 de mayo de 2009, por tanto, dentro del plazo legalmente estipulado, resultando acreditado, por el contenido del documento n.º 9 de los de la demanda, que fueron los compradores nuevamente requeridos por carta certificada de 25 de junio de 2009, y que ya en 10 de julio (documento 10) fueron ellos los que se opusieron al otorgamiento de la escritura pública bajo el pretexto de haber requerido de la parte vendedora determinada documentación, que no le había sido entregada, requerimientos previos no probados, y exigiendo la entrega de la documentación que enumeraban en dicha comunicación, de todo lo cual resulta, con evidencia manifiesta , que la parte vendedora no incumplió el contrato , en cuanto al plazo de entrega comprometido, y con ello es incuestionable que ni puede accederse a la pretensión de resolución contractual deducida en la reconvención, al amparo del incumplimiento del plazo de entrega comprometido, ni a la desestimación de la demanda de cumplimiento, por cuanto resulta que la vendedora dio cabal cumplimiento al compromiso del plazo de entrega pactado. No podemos compartir que esta condición primera de las condiciones particulares del contrato tenga un carácter abusivo y, en consecuencia, y conforme a las disposiciones de las Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, haya de ser declarada nula, como pretenden los apelantes, y ello en la medida que dichas condiciones particulares fueron firmadas por los compradores, a los cuales nada impedía, en la fase de negociación del contrato, y pese a tratarse de un contrato tipo de los que habitualmente se usan por los promotores en orden a la venta de los inmuebles promovidos, el haber suprimido dicha cláusula por estar disconformes con la prórroga del plazo de entrega que en la misma se contempla, lo que no hicieron, aceptando su conformidad con lo estipulado de forma libre y voluntaria; quedando, por demás, el plazo de prórroga absolutamente concretado.



CUARTO .- Consideran, igualmente, los apelantes que procede la resolución contractual por ellos pretendida, y en consecuencia la desestimación de la demanda principal, por cuanto que la parte vendedora había incumplido su obligación de hacer entrega del inmueble conforme a lo pactado, ya las obras ejecutadas diferían respecto del proyecto. Por lo que se refiere a los defectos en zonas comunes y finalización de obras de dichas zonas comunes, consta probado en los autos que las zonas comunes, a la fecha de entrega pactada, estaban acabadas por cuanto se disponía del certificado de fin de obras y, más tarde, y en plazo, de la licencia de primera ocupación para la totalidad de la parcela urbana R-6. En cuanto a las deficiencias alegadas, además de las consideraciones expuestas por la juzgadora de instancia al respecto, que esta Sala acoge y da aquí por reproducidas al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, es lo cierto que las mismas no conducirían nunca a la estimación de la pretensión resolutoria articulada en la reconvención, en la medida que en modo alguno comportarían un incumplimiento por parte de la vendedora de obligaciones esenciales del contrato, ni de ellas se derivaría la frustración del fin perseguido por los compradores al contratar, confiriendo en todo caso a los mismos, en cuanto que comuneros, un derecho a pretender la reparación de esas posibles deficiencias frente a quien corresponda. Por lo que se refiere al incumplimiento de falta de entrega de documentación requerida, los compradores, a quienes incumbía ex artículo 217 de la LEC , ni han probado que hubiesen solicitado con anterioridad la información a que se refiere el burofax de 16 de julio de 2009, ni, en cualquier caso, la falta de entrega de la documentación en cuestión comportaría un incumplimiento esencial de la vendedora que justificase la negativa de los compradores a escriturar, pese a haber sido requeridos para ello, más cuando, tal y como se refleja en el Exponen II de las condiciones particulares del contrato, la información que legalmente se ha de procurar al consumidor se encontraba a disposición de los compradores en las oficinas de venta, así como todos los documentos previstos legalmente en relación con la compraventa. Tampoco cabe considerar como incumplimiento imputable a la vendedora-promotora todo lo relativo a las obras de urbanización, en la medida que tanto la abundante prueba documental obrante en el procedimiento, como las pruebas testificales, evidencian que existían en el sector un sistema de cooperación urbanística, conforme al cual , de conformidad con la LOUA, la promotora realizó la cesión obligatoria, siendo el Ayuntamiento de Nerja el obligado a realizar las obras de urbanización, con cargo a la promotora , la cual ya había abonado los gastos, por lo que si hay obras de urbanización sin terminar totalmente no es ello imputable a la parte vendedora. El informe elaborado por el Sr. Camilo no puede ser valorado en el sentido pretendido por los recurrentes, en la medida que fue elaborado año y medio después de que los compradores fuesen requeridos para escriturar, probándose en la vista que las instalaciones habían adolecido de falta de mantenimiento.

Tampoco cabe imputar a la responsabilidad de la vendedora la demora administrativa en la obtención de la licencia de primera ocupación, demora que, además, carece de trascendencia a los efectos resolutorios pretendidos, en la medida que en las condiciones particulares las partes contratantes pactaron una posible prórroga del plazo de entrega en seis meses, a causa de la marcha de las obras o por la demora en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes. Tampoco es de considerar, a tales efectos, el proceso contencioso-administrativo en trámite, ya que, como se acredita, a la fecha de esta Sentencia está resuelto por Sentencia que ha adquirido firmeza. Las alegadas deficiencias del sistema de recogidas de aguas residuales, ni están probadas, ni, como reiteradamente se ha venido expresando, justificarían la pretensión resolutoria, en la medida que no comportarían incumplimiento de obligación esencial alguna, como tampoco la exceptio non rite adimpleti contractus , pues no están probadas, evidenciando el otorgamiento de la licencia de primera ocupación que las deficiencias que hubiesen podido existir estaban subsanadas. El que se cambiase la ubicación de una vivienda, en relación con el proyecto inicial, no determina tampoco incumplimiento de la vendedora de los compromisos asumidos por la misma en el contrato litigioso, pues ello no afectó ni a la superficie, ni a los linderos y anejos de la vivienda n.º NUM000 objeto del contrato. Señalar, por último, que en autos se prueba que la torreta de electricidad es una instalación a que se vio obligada la promotora, a la sazón vendedora, siendo de carácter meramente provisional que en nada afecta a la vivienda objeto del contrato que nos ocupa, y cuya retirada compete al Ayuntamiento de Nerja, lo cual fue ya solicitado por la actora, tanto a Endesa como al Ayuntamiento (documento 1 y 2 de la contestación a la reconvención), resultando, por demás, del acta notarial de 22 de junio de 2011 la desaparición de la torreta en cuestión. Por último, por lo que respecta a las deficiencias en los suministros de agua, luz, telefonía y telecomunicaciones, que aparecen en los informes del Técnico del Ayuntamiento de Nerja, es de señalar que dichos informes son de fecha anterior a la concesión de la licencia de primera ocupación, deficiencias subsanadas a la fecha de concesión de la licencia en cuestión, según refleja el informe de 19 de mayo de 2009, siendo de cuenta, por demás, del Ayuntamiento de Nerja, según el sistema de cooperación urbanística que rige en el sector, tanto el sistema de aguas, como la instalación de suministros, zonas verdes y parque infantil; por lo que, en definitiva, no cabe apreciar incumplimiento alguno, ni aun cumplimiento defectuoso de obligaciones esenciales del contrato , imputables a la vendedora que ampare la pretensión revocatoria articulada con carácter principal por los apelantes, en orden a la estimación de la reconvención, ni la subsidiaria dirigida a obtener un pronunciamiento en la alzada por el que, en definitiva, se desestime la demanda principal.



QUINTO .- Resta por examinar la disconformidad de los apelantes con el pronunciamiento referido a las costas devengadas en la primera instancia por cuenta de la demanda principal, que los recurrentes consideran improcedente, por cuanto que la demanda no ha sido estimada en su totalidad, ya que en la misma se pretendía un interés moratorio del 20% anual y la cláusula contractual en el que se preveía es declarada nula por abusiva en la sentencia apelada, por lo que estimada en parte la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , las costas derivadas de la misma no habrían de haber sido objeto de especial imposición, más cuando la Sentencia olvida que la demanda , no solo no fue estimada en cuanto a la pretensión de los intereses de demora, sino, tampoco, en lo relativo al abono que se pretendía por las cuotas del IBI generadas desde 2009. Pues bien, ciertamente el Suplico de la demanda contenía varias pretensiones, entre las cuales, letra B, estaba la referida a la imposición a los demandados del pago de los intereses moratorios al tipo del 20% conforme a lo pactado en la estipulación de la compraventa, y ello desde el 20 de julio de 2009, desde que dejaron de comparecer al otorgamiento de la escritura pública, y la contenida en la letra D, relativa al pago de las cuotas del IBI, que interesaba se impusieran a los demandados desde el 29 de julio de 2009 hasta que se otorgase la escritura pública, pretensiones ambas que la Sentencia desestima, y que no cabe considerar como meramente accesorias respecto de la pretensión de cumplimiento, dado el montante económico que la desestimación de ambos aspectos del Suplico comportan para los demandados, lo cuales se opusieron a dichas peticiones, que por sí solas justificaban ya la oposición, y, en consecuencia, dada la estimación parcial de la demanda, las costas procesales devengadas por cuenta de la misma en la instancia, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición, procediendo en este solo motivo acoger el recurso de apelación y, consecuentemente, revocar la Sentencia de instancia en cuanto a este particular.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada .

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Calixto y D.ª Zaida frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Torrox, en los autos de Juicio Ordinario N.º 67/10, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de no hacer especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en la instancia por cuenta de la demanda principal que es estimada en parte, confirmándose, en todo lo demás, la expresada resolución, no haciéndose especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/