Sentencia Civil Nº 684/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 641/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 641/2015-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 75/2014
S E N T E N C I A Nº 684/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 75/2014 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de DOÑA Melisa , representado por la procuradora DOÑA ANNA
SERRAT CARMONA y dirigido por la letrada DOÑA NATALIA FERRER ROCHE, contra D. Jose Augusto ,
representado por la procuradora DOÑA BELEN GARCIA MARTINEZ y dirigido por la letrada DOÑA MARTA
LLEVET PLANAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2015, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO la demanda formulada por Argimiro contra Emiliano siendo parte el Ministerio Fiscal DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Melisa y Jose Augusto en L'Hospitalet de Llobregat en fecha de 5 de septiembre de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Potestad parental y guarda y custodia: atribuyo la guarda y custodia de los menores Luciano y Concepción a la madre Melisa .

La potestad parental será compartida por ambos progenitores. En consecuencia, la potestad parental y las responsabilidades derivadas de la misma se ejercerán de forma conjunta o compartida al margen de las funciones inherentes a la guarda ordinaria que se ejercerán exclusivamente por Melisa .

Ello quiere decir especialmente que ambos progenitores deberán decidir conjuntamente en cuestiones relacionadas con la educación, cambio de domicilio o entorno habitual de los menores, actos de administración extraordinaria de bienes así como cuestiones relacionadas con la salud que excedan de la simple atención ordinaria por revisión o consulta lo que no exime en este último caso de la obligación/derecho de información.

3.- Régimen de visitas y comunicación: a) Mientras Melisa y los hijos se hallen residiendo en Bruselas, respecto a los fines de semana, se fija en favor del padre un régimen flexible, de manera que Jose Augusto visitará y estará con sus hijos siempre que sus circunstancias económicas y personales se lo permitan, avisando a la madre con 15 días de antelación a la realización del viaje.

Asimismo el padre podrá estar con sus hijos, siempre que sus circunstancias económicas y laborales se lo permitan, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, siendo ambos progenitores los que sufragarán por mitad, el gasto de los billetes de ida y vuelta de los menores, siendo la madre quien los traerá a Barcelona y el padre quien los devolverá a Bruselas. En este caso, y en cuanto al reparto de los períodos vacacionales, se estará a lo dispuesto en el plan de parentalidad acompañado con la demanda.

b) Una vez que los hijos estén residiendo definitivamente en Barcelona, el padre tendrá derecho a disfrutar del siguiente régimen de comunicación y estancias para con sus dos hijos menores de edad: Fines de semana alternos, en que el padre recogerá a sus hijos en el domicilio de la madre el viernes por la tarde a las 19:00 horas y los devolverá el domingo a las 20:00 horas.

Tarde intersemanal que, salvo acuerdo de las partes, será el miércoles, en que el padre podrá recoger a los menores de la escuela y pasar la tarde con ellos, hasta las 20:00 horas en que los llevará al domicilio materno.

Vacaciones de Navidad, se repartirán por mitades, desde el inicio de las vacaciones hasta la finalización de las mismas. Corresponderá a la madre la primera mitad los años pares y la segunda mitad al padre; y la segunda mitad a la madre los años impares y la primera mitad al padre.

Vacaciones de Semana Santa, se repartirán por mitades, desde el inicio de las vacaciones hasta la finalización de las mismas. Corresponderá a la madre la primera mitad los años pares y la segunda mitad al padre; y la segunda mitad a la madre los años impares y la primera mitad al padre.

Vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán por mitad, correspondiendo un mes a cada progenitor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares.

El anterior reparto de vacaciones podrá ser modificado con la suficiente antelación, en función de las vacaciones laborales de ambos progenitores, siempre y cuando ambos estén de acuerdo.

4.- Alimentos: Jose Augusto abonará en concepto de alimentos a favor de cada uno de sus hijos Luciano y Concepción , la suma de 150 Euros/mes (total 300 Euros/mes).

Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin la madre y se actualizara anualmente de acuerdo con el IPC. Los gastos extraordinarios que se generen, entre los que se incluyen a título de ejemplo los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos de cualquier índole no cubiertos por el sistema de seguridad social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación documental.

5.- Atribución del uso del domicilio familiar: Atribuyo a Jose Augusto el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona.

Esta atribución es temporal, es decir, hasta el momento en que Melisa y los hijos de ambos se hallen de nuevo en Barcelona con carácter definitivo. A partir de dicho momento, Jose Augusto deberá abandonar el domicilio familiar, atribuyéndose el uso del mismo a Melisa e hijos en común.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia por la que se ha decretado el divorcio de los litigantes por solicitud de la esposa, es recurrida en apelación por la representación del demandado, respecto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la contribución económica con cargo al padre establecida para los hijos comunes menores de edad, Luciano nacida el NUM001 de 2.002 y Concepción nacida el NUM002 de 2.005, fijada en 150 # mensuales para cada uno más la mitad de los gastos extraordinarios. En segundo lugar, se solicita por el recurrente que hasta el momento en el que la actora y sus hijos no vuelvan a España, no se otorgue el uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, a ninguno de los cónyuges con la finalidad de poder alquilarla para poder hacer frente a la hipoteca de la misma y a todos los gastos atrasados.

En un recurso sucinto, sostiene el recurrente que la cuantía fijada a la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio es excesiva por la insuficiencia económica del recurrente, y solicita que, en todo caso, se fije la cuantía de los alimentos en 100,00 Euros para cada hijo.

La parte actora y el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.

La discrepancia con lo resuelto en la primera instancia no está mínimamente argumentada en el recurso, que se limita a manifestar que el demandado no puede asumir el importe de la Pensión de alimentos ya que no tiene trabajo y el subsidio por desempleo no le alcanza para pagar la cantidad establecida al tener asumidas otras obligaciones.

Consta acreditado y así se declara en la sentencia recurrida, que Don. Jose Augusto , en el momento de contestación de la demanda (7 octubre 2.014) percibía una prestación por desempleo de 890,00 Euros/ mes que se ha extinguido en la actualidad, pasando a percibir una prestación por cuantía de 426,00 Euros/ mes en concepto de subsidio de desempleo por un periodo comprendido desde el 27 de noviembre de 2.014 al 26 de mayo de 2.015, además viene percibiendo cantidades variables no cuantificadas como 'feriante', y cobra además la cantidad de 370,00 Euros mensuales, por el alquiler de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM003 , Atico NUM004 de L'Hospitalet de Llobregat.

El demandado no ha acreditado que tenga incapacidad física o psíquica para trabajar, ni tampoco ha probado que esté realizando acciones en búsqueda de empleo. No justifica de ninguna forma su petición de que se establezca una cantidad para sus hijos que está muy por debajo de lo que se ha venido en llamar mínimo vital, por lo que su recurso no puede ser atendido, toda vez que la obligación de alimentar a los propios hijos no puede delegarla en la madre de los menores. Se trata de una obligación natural que implica un deber de obtención de rentas mínimas para que sus descendientes puedan sobrevivir dignamente.

Efectivamente, La cifra precisada por la sentencia de primera instancia en concepto de alimentos para cada uno de los hijos, es notoriamente inferior a la parte proporcional que atañe a uno de los progenitores para atender a los gastos de un menor, teniendo en cuenta que son dos los hijos menores de los ahora litigantes, tal como viene siendo reconocido por la jurisprudencia como aportación imprescindible, como mínimo vital, para la alimentación de una persona menor de edad, sin que ninguno de los progenitores pueda ser exonerado de tal obligación básica, de derecho natural y de orden público.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 2 marzo 2.015 (Ponente: Excmo. Sr. Don Antonio Seijas Quintana): ''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso, la cantidad fijada en concepto de alimentos por el Juzgador de Instancia, coincide con la que viene estableciéndose como 'mínimo vital' por esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona. Es cierto que tratándose de dos hijos podría moderarse de alguna forma la referida cantidad, sin embargo no se estima procedente en el presente supuesto al constar acreditado que el demandado percibe ingresos derivados de su actividad como 'feriante', así como los derivados del alquiler de la vivienda que figura como de su propiedad.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de desestimar este motivo del recurso, al ser ajustada la cantidad establecida como pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de los hijos.



TERCERO.- En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, solicita el recurrente que no se otorgue el uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM005 - NUM006 de Barcelona a ninguno de los cónyuges y que se autorice el alquiler de dicha vivienda con el fin de hacer frente a la hipoteca y demás gastos de la misma.

La resolución recurrida atribuye al ahora recurrente el uso de esa vivienda, si bien esa atribución se realiza de forma temporal, hasta el momento en el que la demandante y los hijos de ambos se hallen de nuevo en Barcelona con carácter definitivo. A partir de ese momento, el Sr. Jose Augusto deberá abandonar el domicilio familiar, atribuyéndose el uso del mismo a la esposa e hijos que con ella conviven.

Alega el recurrente que la finalidad de dicha solicitud es la posibilidad de destinarla a alquiler con el propósito de obtener una rentabilidad que le permita al menos pagar los gastos que origina la propiedad de la misma, pero como se pone de manifiesto en la resolución recaída en la primera instancia 'no se observan diferencias prácticas de uno u otro pronunciamiento', y en cambio, de admitirse esa solicitud podría perjudicarse los intereses de la esposa y de los menores en el caso de que decidan volver a Barcelona a residir de forma permanente. Por lo expuesto, entendemos que no resulta procedente la solicitud que formula el recurrente, lo que no obsta al destino que pueda dársele a la vivienda y más si cuenta con la complacencia de la demandante como parece desprenderse del escrito de oposición al recurso de apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas del recurso a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Augusto , contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2.015 ,del Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 4 de Barcelona, sobre divorcio, (autos nº 75/14), en el que ha sido demandante y parte apelada la señora DOÑA Melisa y el MINISTERIO FISCAL, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.