Sentencia CIVIL Nº 684/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 906/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.3 de CÓRDOBA

Autos: Juicio Modificación Medidas 1895/2015

ROLLO NÚM.906/2016

SENTENCIA NÚM. 684/2016

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS:

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 1895/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba , a instancias de don Samuel representado por el procurador de los Tribunales don Ramón Roldán de la Haba y asistido del Letrado Sr. Félix Sánchez García, contra doña Virtudes representada por la procuradora Sra. Inés González Santacruz y asistida de la letrada Sra. María del Carmen Bohollo Hidalgo, habiendo sido parte apelante don Samuel y habiéndose impugnado igualmente la sentencia por doña Virtudes y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 7/3/2016 cuyo fallo es como sigue:

'Desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de La Haba en nombre y representación de D. Samuel frente a D. ª Virtudes , acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia 418 de 8 de octubre de 2.014 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba en el rollo de apelación 609/14 dimanante de los autos de modificación de medidas 1940/13 seguidos en este Juzgado. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por el procurador de los Tribunales Sr. Roldán de la Haba, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se revoque la sentencia nº 167 de fecha 7 de marzo de 2016 dejándola sin efecto y dicte otra ajustada a derecho conforme a lo solicitado en su escrito de apelación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la procuradora de los Tribunales Sra. González Santacruz, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia apelada cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, del que se dio traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos, elevándose seguidamente los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose denegado la celebración de vista por Auto de fecha 14.9.2016 y celebrado la deliberación el día 16.11.2016.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por demanda presentada el 15.10.2015 discrepa D. Samuel , en relación con las medidas adoptadas en la sentencia de 7.4.2014 (Autos de Modificación de Medidas Núm.1940/2013), entre las personas aquí en litigio, y en concreto la que determina la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijos, que se estableció (tras el dictado de la sentencia en grado de apelación el 8 de octubre de 2014 ) en la cantidad de 1.200 € los meses alternos que conviven con su progenitora, más el 60% de los gastos extraordinarios y los escolares y seguros médicos, para solicitar -en la demanda y ahora también en el presente recurso de apelación- la extinción del pago de la pensión alimenticia y la reducción del porcentaje del resto de los gastos al 50%. Con carácter alternativo, se interesa que se establezca una pensión alimenticia de la madre y del padre a los hijos los meses alternos que éstos conviven con el otro progenitor en función de la suma de sus ingresos y por aplicación de las tablas orientativas aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial.

Se esgrime (1) que la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial consignó que los ingresos mensuales de la demandada ascendían a 900 €, siendo así que actualmente percibe 2.400 €, y que no se tomaron en consideración los ingresos reales que constaban en el procedimiento, 1.826'74 € más dos pagas extraordinarias, (2) que el apelante ha pasado de percibir 2.400 euros líquidos mensuales de nómina a 1.200 €, y la demandada percibe 2.145'41 € líquidos de media, en vez de los 900 euros que se tuvieron en cuenta, (3) que las pérdidas generadas en el ejercicio 2014 -y que motivaron que como administrador social de la mercantil que le abona tal nómina, redujera la misma- son hechos nuevos ya que del impuesto de sociedades del 2014 no se dispone hasta julio de 2015, (4) que no han sido valorados correctamente los hechos resaltados en la sentencia apelada - pago de cuota mensual del Círculo de la Amistad, pago de la misma cantidad en la cotización a la Seguridad Social, su actividad profesional como abogado, y el rendimiento de capital mobiliario- porque se cumplen todos los requisitos necesarios para la acción ejercitada, y (5) que ha de respetarse el principio de igualdad ante la ley.

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada, la demandada Dña. Virtudes y el Ministerio Fiscal, interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas establecidas como efecto de la separación o el divorcio, entre las que se encuentra la pensión a favor de los hijos, sólo puede decretarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que llevaron a su adopción ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ). Alteración de circunstancias que, de acuerdo con una reiterada y pacífica doctrinal científica y jurisprudencial, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-Poco hay que añadir a lo ya dicho por la Juzgadora de Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar el recurso de apelación, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato del recurrente en la forma que, sucintamente, ha quedado más arriba expuesto diremos que frente a lo que se afirma en el recurso, examinado nuevamente el material probatorio aportado en autos, la conclusión a la que llega este Tribunal es idéntica a la mantenida por la juzgadora a quo.

La sentencia apelada de forma exhaustiva desestima la demanda al tener en cuenta los datos económicos que en sede de medidas provisionales (auto de fecha 10.12.2015, folios 124 a 132) fueron valorados para determinar la capacidad económica de la madre (nóminas, declaraciones de IRPF, plan de pensiones, bienes...) y que vienen a acreditar que no hay alteración alguna. También concluye que la reducción del salario en nómina implica un cambio que no reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para entender que se ha producido una modificación de medidas, pues las pérdidas de la empresa ALTOCRUZ, S.L., ya existían cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, el actor -como administrador de dicha mercantil- puede alterar las nóminas que se esgrimen para acreditar la disminución de ingresos y que por aquel entonces ya estaba adscrito al turno de oficio.

El actor pretende reubicar el objeto de debate en el empobrecimiento de suficiente entidad que ha sufrido, lo que no es compartido por este Tribunal pues ni ha sido acreditado dicha alteración (como se razona a continuación) ni cabe obviar el hecho de no existir prueba en autos que avale que la reducción de su nómina ha venido motivada por la situación de pérdidas que padece la empresa del que es Administrador único.

Ciertamente ha habido una crisis económica. Hecho público y notorio, recogido a diario por los medios de publicación y constituye, por lo tanto, un hecho que, precisamente por ser público y notorio, no puede ser negado o manifestado su desconocimiento, y como tal está exento de prueba, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en las sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 30 de marzo de 1984 , y de 10 de enero de 1979 , pero no sólo parece ser que se ha superado dicha crisis, sino que en su momento se expresó en toda su extensión en el mercado inmobiliario, no así en otros sectores. Es más, como quiera que el activo de la mercantil ALTOLACRUZ, S.L., cuyas participaciones pertenecen al actor en un 50% (el otro 50% pertenece a Dña. Mercedes , folio 23), -según su balance- fue bajando a partir del año 2013 (119.867'94 € -año 2013-, 80.925'50 -año 2014, folio 33-) mientras que aumentaban las pérdidas (13.421'93 € -año 2013, folio 26- , 25.307'11 -año 2014, folio 35), no se comprende cómo es que el salario líquido a percibir por el administrador único no fue rebajado hasta octubre de 2014 (folios 40 a 51, y folios 273 a 276), precisamente cuando se le notifica (el 14.10.2014, folio 14) la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial el 8.10.2014 . Es más, en dichas nóminas ya aparece recogido que además de ese líquido percibe 'en especie' otros 1.075'51 € o 1.078'20 €.

Por tanto, únicamente es posible partir de la existencia de una rebaja meramente formal y en todo casa voluntaria a unos ingresos que le permitían afrontar la pensión alimenticia establecida a favor de sus cuatro hijos (a razón de 300 € por hijo).

Ante la falta de prueba de lo esgrimido, sólo cabe concluir que la disminución del líquido en su nómina no puede conllevar la disminución de las prestaciones alimenticias de sus hijos porque este hecho, obviamente artificioso y voluntario por parte del demandante, difícilmente puede calificarse de imprevisible. Piénsese que repugna al sentido común y al normal proceder humano que una persona renuncie a dichos ingresos líquidos precisamente cuando recibe la notificación de la sentencia.

Por ello, el apelante debe asumir las consecuencias de sus actos sin pretender reducir la obligación alimenticia con los hijos del matrimonio. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 octubre 2005 , cuando la reducción de ingresos obedece a un deseo personal y no a una circunstancia externa a su voluntad, no puede de ese modo reducir los derechos de terceras personas.

CUARTO.-En cuanto a que no se tuvieron en cuenta los verdaderos ingresos de la demandada en la sentencia que se pretende modificar, ha de recordarse que el procedimiento de modificación de medidas no es un juicio revisorio del anterior procedimiento ( SAP Madrid de 20 de junio de 2002 ), máxime cuando el hoy apelante solicitó ante el Tribunal que dictó la sentencia (en escrito fechado el 16.10.2014, folios 141 a 143) rectificación del alegado error (circunstancia silenciada en la demanda) obteniendo como respuesta una resolución (Auto de 4.11.2014) en el que se le indica, además del necesario respecto al principio de congruencia, que 'sigue existiendo desproporción de ingresos entre los progenitores'(folios 144 y 145).

Pero es más, debe recordarse al apelante que la obligación de alimentos de los hijos menores constituye una obligación de Derecho Natural derivada del hecho mismo de la procreación, obligación incondicional, de modo que la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres. La separación o la ruptura del vínculo entre los padres, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ). Y si bien en orden a la cuantía de los mismos, ésta tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ), es -refiere por ej. la SAP de Badajoz sec. 3ª de 31 de julio de 2014 - aun mas intensa la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7- 2002, lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Por lo demás, como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 'Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que 'La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa', en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que 'de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos '.

La resolución recurrida (que de forma minuciosa razona los datos económicos que obran en autos) establece el mantenimiento de la Pensión de alimentos a la que viene obligado el progenitor en las mensualidades que no es custodio en la suma de 1.200 €, cantidad que esta Sala considera la procedente pues no sólo se ha de tener en cuenta la dificultad probatorio ya referida, sino la existencia de otros datos que vienen a justificar que los ingresos de la madre no se han visto modificados (nóminas a los folios 146 y 147 y 289 a 298) pero los del padre incluso han ido en aumento.

Así cabe señalar que las cantidades que viene percibiendo del Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba va aumentando de forma ciertamente significativa (folios 94 a 103 y 282 a 286), que es titular de varias cuentas bancarias (con saldos que superan los 36.000 € y los 21.000 €, folios 175 y 176), de un depósito (folio 162, que le pertenece al 50% con un saldo de 108.327'94 €), y de cuentas de valores con un precio de valoración de 20.974'60 € (folio 174), lo que le otorga nuevos ingresos (folio 190).

En suma, se han ofrecido datos que permiten concluir que difícilmente los efectivos ingresos del Sr. Samuel son lo que se afirman por esa parte.

QUINTO.-Por último, se esgrime que por respeto al principio de igualdad hay que estudiar la situación actual sin que se pueda perpetuar la injusticia.

La debilidad del argumento exime de mayores consideraciones.

Como recuerda la S.TS, Sala 1ª de 10 noviembre 2006 , la igualdad de rango constitucional se desenvuelve en un ámbito bien distinto, pues hace referencia a las diferencias de trato por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y en el caso de autos, en la escueta formulación del motivo, aún cuando se esgrime la vulneración del principio de igualdad, en realidad se resalta el agravio comparativo que no existe conforme a lo ya expuesto.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado y conllevan la confirmación de la sentencia recurrida, al no darse los requisitos que la modificación de medidas exige.

SEXTO.-Se ciñe la impugnación al presente recurso interpuesta por Dña. Virtudes , parte demandada, a la revisión del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en materia de costas, costas que pese a la desestimación íntegra de las pretensiones de contrario no le fueron impuestas al actor.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 de dicha Ley Procesal .

Ahora bien, es también cierto que, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 y del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos que versan sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 , existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Como ya hemos dicho en sentencia de 10.7.2015 (Rollo 519/2015), este Tribunal considera que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la LEC , sino que en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos (en los que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda, cuidado y alimentos de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador) lo normal será la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

En el caso de autos, habiéndose planteado modificaciones de medidas en orden a la supresión de la pensión de alimentos, la regla general es la imposición de costas siguiendo los criterios objetivos del vencimiento, especialmente cuando afectan exclusivamente a cuestiones económicas, como es el caso, por lo que la no imposición de las costas a la parte actora no debe considerarse ajustada. La impugnación ha de prosperar.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la Haba, en nombre y representación de D. Samuel , y estimando la impugnación presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Inés González Santa-Cruz, en nombre y representación de DÑA. Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, con fecha 1 de marzo de 2016 , en los Autos de Modificación de Medidas nº1895/2015, debemos REVOCAR parcialmente la expresada resolución, únicamente para dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia respecto de las cuales se hace expresa imposición a la parte actora, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante inicial al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.