Sentencia CIVIL Nº 684/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 113/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 684/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 113/2016
JUICIO Nº 800/2014
En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 800/17 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso TURISMO Y DEPORTES SL que en la instancia han litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D ALEJANDRO IGNACIO
SALVADOR TORRES y defendidos por el letrado D JOSEANTONIO MAS FLORES. Es parte recurrida
D María Angeles , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representado por el la Procurador D IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendidos por el letrado D JORGE ARTURO
UBEDA SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 05/10/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA de la acción ejercitada, DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad TURISMO Y DEPORTE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ignacio Salvador Torres, contra D. María Angeles , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Balches Martínez, y ACUERDO: 1. Absolver al demandado del pedimento contenido en la demanda.

2. Imponer al actor la obligación de abonar las costas causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/10/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente
PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la demanda origen de este procedimiento, absolviendo al demandado de cuantos pedimentos se contienen en le suplico de la misma, por estimar prescrita la acción ejercitada, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada infringe el Art. 1088 , 1091 , 1281 Y 530 del CC , ya que la acción ejercitada no es una acción negatoria de servidumbre sino una acción de cumplimiento contractual, y por infracción del Art. 1.963 , 530 , 444 y 539 del mismo Código , porque de existir en este caso alguna servidumbre, esta sería una servidumbre continua y no aparente, que solo podría adquirirse a virtud de titulo ( Art. 539 CC ), del que carece el demandado.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso ha de ser estimado, por cuanto al margen de que no ofrece duda alguna que la acción ejercitada en el presente procedimiento en una acción de cumplimiento contractual y obligación de hacer, consistente 'en ejecutar y finalizar dentro del plazo pactado de un mes las obras necesarias para suprimir las instalaciones objeto de este procedimiento y restituir a la actora el terreno por el que estas discurrían al mismo estado antes de su realización', no solo porque así se establece expresamente en la demanda presentada e incluso lo reconoce el demandado en su escrito de contestación al considerar prescrita dicha acción o en su caso estimar que adquirió su derecho al utilizar y poseer de buena fe, en concepto de dueño, de forma pacifica y pública dichas conducciones y tuberías, sin ni siquiera aludir o definir dicho derecho como de servidumbre, sino y es importante porque las propias partes al suscribir el documento notarial de fecha 19 de mayo de 1972, de manera expresa reconocieron en su estipulación primera que se accedía a la autorización concedida 'a titulo provisional y de mera tolerancia, sin que ello constituya servidumbre ni derecho alguno a favor del Sr. María Angeles ' (documento nº 2 de la demanda, obrante a los folios 19 a 22), con lo que malamente puede afirmarse que la acción ejercitada es una acción negatoria de servidumbre.

En tal sentido respecto de la excepción de prescripción acogida por el Juzgado es de sobra conocida y reiterada la doctrina del TS ( SSTS 12-5-94 , 30-4- 55 , 9-5-70 Y 4-6-86 ), que establece que la excepción de prescripción carece de aplicación por cuanto el comprador en un contrato de compraventa perfectamente perfeccionado, al igual que sucede con el de autos, se encuentra legitimado sin cortapisa de plazo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido (en este caso el propietario de un fundo que, previa solicitud del demandado, simplemente le autorizó graciosamente a instalar provisionalmente en el subsuelo de su propiedad dos tuberías, una de saneamiento y otra de agua potable, que debía retirar cuando fuera previamente requerido con un mes de antelación -estipulación segunda-), de manera que si conforme a lo pactado se requiere al demandado a que cumpla aquello a que se obligó expresa y voluntariamente, es evidente que la acción ejercitada es de cumplimiento contractual, no sujeta a plazo alguno hasta que se produzca el requerimiento correspondiente, a partir del cual si comenzaría a correr el plazo prescriptivo a que se refiere el Art. 1963 del CC , ya que lo ejercitado no ha sido una acción real, al negarse expresamente al demandado en dicho documento derecho real alguno, sino sino lisa y llanamente una acción personal de hacer derivada de un contrato, que puede ejercitarse mientras subsista la vigencia del contrato al igual que los demás derechos y obligaciones contenidos en el mismo.

El motivo ha de ser acogido y, en su consecuencia, revocada la resolución apelada.



TERCERO .- Tampoco cabe apreciar la excepción de prescripción adquisitiva o usucapión que postula el demandado, por cuanto teniendo en cuenta, como se ha dicho, que la actora simplemente concedió al demandado una simple autorización para instalar provisionalmente y por mera tolerancia en el subsuelo de su propiedad unas tuberías, que debía retirar cuando fuera requerido al efecto, sin que ello constituyera servidumbre o derecho alguno, es evidente que carecía de titulo alguno o que poseyó en concepto de dueño, requisitos necesarios para adquirir el dominio o cualquier derecho real por usucapion, habida cuenta que la jurisprudencia ha precisado de modo reiterado que 'como dice de manera expresa el art. 447 del CC y reitera en 1941, solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto dueño - SS 17-2-1984 , 27-111923, 24-12-1928 , 29-1-1953 y 4-7-1963 -; que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar el animus domini -S 19-6-1984- y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no solo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño - S 6-6-1986 - ( STS 14-3-1991 ).

Así, pues, dada la claridad de los términos del documento notarial suscrito por las partes de fecha19 de mayo de 192, y muy especialmente de sus estipulaciones 1ª y 2ª a que se ha hecho mención, es evidente que conforme a lo dispuesto en los Arts. 1088 y 1091 del CC , la acción de cumplimiento contractual ejercitada ha de ser estimada íntegramente y, en su consecuencia, con revocación de la sentencia apelada, procede estimar la demanda origen de este procedimiento y la condena del demandado en los términos interesados en el suplico de la misma, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC .



CUARTO. - La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( Arts. 394 y 398 de la LEC ). Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados demás de pertinente y generala aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de TURISMO Y DEPORTES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario nº 800/2014, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR la misma y con estimación de la demanda origen de este procedimiento, condenar al demandado D. María Angeles a ejecutar y finalizar dentro del plazo pactado de un mes las obras necesarias para suprimir las instalaciones objeto de este procedimiento y restituir a la actora el terreno por el que estas discurrían al mismo estado antes de su realización', con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancias, sin hacer especial declaración respecto de las causadas en esta alzada y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.