Sentencia CIVIL Nº 684/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 461/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/018911
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0018911
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 461/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Bilbao / Bilboko
Emakumearen aurkako Indarkeria 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 71/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Aurora
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a / Abokatua: Dª MAGDALENA ORCAJADA GUISASOLA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 684/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 461/2017 los presentes autos civiles de Medidas sobre Hijos no
matrimoniales nº 71/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, promovido por Dª Aurora
apelante-demandante, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª JUNE ASTOBIETA VALLE,
asistida de la letrada Dª MAGDALENA ORCAJADA GUISASOLA, frente a la sentencia de 19 de abril de 2017 .
Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Medidas sobre Hijos no matrimoniales nº 71/2016 sentencia de 19 de abril de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Aurora contra D.

Efrain , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo, que: La hija menor común, Lina , sujeta a patria potestad de ambos progenitores, quedará en compañía de la madre, bajo su guarda y custodia, atribuyéndose a ésta el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

El régimen de visitas del progenitor no custodio podrá establecerse en incidente de ejecución de esta sentencia, con arreglo a los siguientes presupuestos: 1º) que se solicite por el hoy demandado su fijación por este Juzgado; y 2º) que se establezca de modo progresivo y previo informe del Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado.

D. Efrain contribuirá en concepto de pensión alimenticia de su hija Lina con la cantidad equivalente al 22% de sus ingresos netos y sin que nunca pueda ser inferior a 75 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresada, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe Dña.

Aurora y será actualizada anualmente, a partir de primero de enero próximo, conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicha pensión alimenticia se satisfará hasta que la hija común cumpla los 25 años, o antes para el supuesto bien de que la misma haya adquirido independencia económica, bien de que deje de vivir en el hogar familiar.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor Lina , previa justificación y comunicación al otro progenitor, y, en caso de discrepancia entre las partes sobre su abono, habrá de someterse la pertinencia del pago a la consideración judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Aurora , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por no conceder la privación de la patria potestad del padre que se reclamaba en la demanda.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 29 de mayo, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 461/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D.

EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En auto de 8 de septiembre se inadmite prueba pericial solicitada por la apelante, y en providencia del siguiente día 22 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 7 de noviembre.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 7.- Dª Aurora formuló demanda de medidas de hijos no matrimoniales reclamando se privara de patria potestad a D. Efrain por los incumplimientos que alegaba, que se referían a las condenas por violencia doméstica e impago de la pensión alimenticia de la descendencia común.

8.- La sentencia desestima su reclamación sobre este aspecto, adoptando medidas respecto a los hijos, que quedan bajo la custodia de Dª Aurora , con obligación del padre de atender las obligaciones que indica.

Entiende que los incumplimientos que se aducen carecen de la gravedad que justificaría la privación de la patria potestad, por lo que en ese solo aspecto no acoge la demanda.

9.- En el recurso sostiene la madre que desde la adopción del auto de medidas en el año 2013, es la única que ejerce patria potestad sobre la menor Lina , abandonándola, incumpliendo su deber de visitarla y el de prestar alimentos.

10.- Sólo se ha opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, que se opone a las razones esgrimidas y solicita su desestimación, confirmando la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la privación de la patria potestad 11.- Como se ha indicado ya, aunque la sentencia adopta medidas sobre la hija no matrimonial, no concede la petición de que se prive de la patria potestad al padre. Las razones que expone el recurso se refieren a la falta de cumplimiento por éste de sus obligaciones respecto a la hija, que entiende justifican la medidas que el juzgado rechazó.

12.- Efectivamente el juzgado aparta que esas razones sean suficientes para adoptar una medida tan grave como la privación de la patria potestad. Entiende la sentencia, tras recordar el contenido del art. 156 del Código Civil (CCv), que no se acreditan los incumplimientos o desacuerdos que lo justificarían. Subraya que la condena penal no tiene por víctima a la hija, y que la falta de cumplimiento de sus obligaciones no ampara la solicitud.

13.- Para resolver partiremos de que la institución de la patria potestad constituye según el art. 154 CCv una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral.

14.- El Código Civil evidencia que la patria potestad constituye una función que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, que pretenden garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

15.- La configuración de la patria potestad como función en la que prepondera el interés de los menores supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 24 mayo 2000, rec.

1260/1995 , 6 junio 2014, rec. 718/2012 ), de modo que para suprimirla deben concurrir graves causas que se justifiquen debidamente.

16.- De ahí que la STS 24 abril 2000, rec. 995/1995 exprese que ' La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2) '.

17.- Atendiendo esos criterios, y aplicando una hermenéutica restrictiva, el interés del menor se vería afectado por la privación de la patria potestad si no hay razones que justifiquen su adopción. No lo es que la apelante venga ejerciendo en exclusiva tal función, porque el auto de medidas adoptado en 2013 decidió que fuera ella quien tuviera la guarda y custodia, y por tanto, quien pudiera adoptar la mayoría de las decisiones que cotidianamente corresponden respecto de un menor.

18.- Tampoco constan acreditadas disputas entre ambos progenitores que hayan obligado a acudir a la función dirimente del Juzgado encargado. Si las hubiera se habrían puesto de manifiesto, por lo que parece que en lo que atañe al ejercicio de la patria potestad, no se han presentado conflictos.

19.- Alegaciones genéricas como que el padre no ha hecho nada por la hija no son suficientes para adoptar la grave medida solicitada. El incumplimiento de la obligación de abonar alimentos no consta que causa tenga, puesto que nada se acredita al respecto. Puede obedecer a carencia de recursos, lo que no justificaría la privación pretendida. Además no constan actuaciones penales que hayan indagado sobre el eventual abandono de familia.

20.- La actitud procesal del padre, relatada en el recurso, tampoco supone un incumplimiento de los deberes que autorice a la privación de la función que corresponde al padre. No hay evidencia alguna de que se haya actuado con temeridad o mala fe, y menos aún que su posición procesal haya impedido o dificultado el ejercicio de la patria potestad.

21.- La alegación de que el transcurso del tiempo cambia el panorama familiar, puesto que la hija crece y percibe la falta de dedicación del padre, tampoco es uno de los supuesto que legalmente ha previsto el art.

156 CCv. El transcurso del tiempo no afecta a la patria potestad hasta la mayoría de edad del menor, salvo que se prorrogue en los casos legalmente previstos.

22.- Finalmente el historial delictivo del padre no consta haya afectado al ejercicio de la patria potestad.

Un quebramiento de condena no tiene tal relación, y sólo la presenta el maltrato familiar, que sin embargo ha tenido el consiguiente reproche penal y no justifica, por sí mismo, y sin algún dato objetivo de que el superior interés de la menor se haya visto afectado, a la patria potestad.

23.- Todo lo expuesto hasta aquí supone, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Costas 24.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, procede imponer al apelante el pago de las costas del recurso de apelación, si las hubiere.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª JUNE ASTOBIETA VALLE, en nombre y representación de Dª Aurora frente a la sentencia de 26 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 577/2015.

II.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0461 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 15 de noviembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.