Sentencia CIVIL Nº 684/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1590/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0244592
Recurso de Apelación 1590/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 28/2016
APELANTE: Dña. Felicidad
PROCURADORA: Dña. CARMEN CATALINA REY VILLAVERDE
APELADO: D. Andrés
PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 24 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 28/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Felicidad , representada por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey
Villaverde.
De otra, como apelado, don Andrés , representado por el Procurador don Roberto Alonso Verdú.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

EGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña Felicidad contra D Andrés , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto las siguientes: 1.- Se otorga el uso alternativo del domicilio conyugal por periodos de un año a los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, comenzado dicho periodo por la actora, descontándose del plazo anual el tiempo que la actora ha disfrutado del domicilio desde la fecha del dictado del auto de medidas coetáneas.

2.- D Andrés deberá satisfacer la cantidad de 300 euros mensuales durante dos años a contar desde la fecha de esta resolución en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Rosalia , el tercer año deberá satisfacer a favor de su hija la cantidad de 200 euros mensuales, dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente, ingresándose en la cuenta que designe la actora durante los cinco primeros días de cada mes.

3.- Se otorga el uso del domicilio familiar a la hija común Rosalia .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres juez Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy Fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Felicidad , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Andrés , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Felicidad , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 20 de abril de 2017, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, del régimen económico matrimonial, el uso alternativo del domicilio conyugal por periodos de un año a cada uno de los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando por la actora, una pensión de alimentos para la hija mayor de edad Rosalia de 300 € en los dos primeros años a contar desde la fecha de la sentencia y el tercer año de 200€ mensuales; y el uso del domicilio familiar a la hija mayor de edad. Se alegan como motivos, primero, infracción de normas procesales, del art. 469.1.2 en relación con el 218 de la LEC; segundo, error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas en relación art. 96 CC; tercero, error en la interpretación o aplicación del art. 97 CC.

Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de acordar: Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, por ser el cónyuge más necesitado de protección; se conceda a la esposa una pensión compensatoria de 500 €, se fije una pensión alimenticia a la hija del matrimonio de 550 € mensuales, los gastos extraordinarios se abonen el 20% la madre y el 80% el padre; y la contribución a las cargas del matrimonio del préstamo hipotecario al 50% por cada conyuga y el préstamo de la furgoneta deberá de seguir abonándose por el demandado.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: infracción de normas procesales, del art. 469.1.2 en relación con el 218 de la LEC.

La parte recurrente entiende que existe una falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y sobre el préstamo del vehículo industrial que usa en exclusiva el demandado y del que la esposa es avalista, y sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996).

Sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa sin duda se ha dado respuesta en la sentencia en el fundamento de derecho segundo, por lo que siendo objeto también del tercer motivo del recurso, y guardando intima conexión con el mismo, se da respuesta conjunta al responder al mismo, sin que se pueda afirmar que no se ha dado respuesta no admitiéndose la incongruencia aludida.

El art. 95 del CC, redactado conforme a lo establecido en la disposición final primera Adicional, apartado veinticuatro de la ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, establece en su apartado primero que la sentencia firme, decreto firme o escritura pública que formalice el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Habiéndose solicitado por la parte actora en la demanda como la contribución a las cargas del matrimonio, a tenor de lo dispuesto en el art. 91 del CC procede dar respuesta, a la petición formulada, apreciándose incongruencia al no realizarlo.

En esta materia, no se trata de repartir el abono del préstamo hipotecario entre las partes, conforme a los ingresos de cada una de las partes, sino con respeto de las obligaciones contraídas por ambos cónyuges con un tercero, la entidad bancaria que les concedió el citado préstamo conforme a unas condiciones. Resultando que siendo la misma una propiedad de ambas partes, que han abonado el pago al 50% de cada cónyuge, y que ambos asumieron la hipoteca que le grava, se debe de abonar por ambos por mitad; la cuota al tiempo de presentarse la demanda era de 519 € , como se solicita, sin perjuicio de las obligaciones contraídas con la entidad bancaria si una de las partes no hiciera frente a su obligación.

Respecto del préstamo personal sobre el vehículo que utiliza el esposo, según la propia demanda concluía el 24-4-2019, deberá estarse a las obligaciones contraídas en el contrato.

En consecuencia se estima en parte el motivo del recurso.



TERCERO.- Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas en relación art. 96 CC; El segundo motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba en relación art. 96 CC, al considerar que la atribución del uso de la vivienda se debería de haber concedido a la madre por permanecer viviendo con la hija mayor de edad, que carece de recursos económicos y se ha solicitado pensión alimenticia para ella, considerándola también el interés más necesitado de protección, y que, tiene una capacidad económica notoriamente inferior al marido.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso siendo un hijo menor de edad, al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS de 9 mayo 2007, 22 octubre, 3 diciembre 2008, de 1 de abril de 2011).

No existiendo hijos menores en aplicación de la STS de 5 de septiembre de 2011 del Pleno, y 17 de octubre de 2013, no se extiende la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad; por tanto la atribución de uso de la vivienda familiar termina al cumplir la mayoría de edad los hijos; y la desvincula de la prestación de alimentos ( STS 17 de octubre de 2013).

En lo que concierne al uso sobre la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores sometidos a la patria potestad, se encuentra en el art. 96 del mismo texto legal, en su párrafo tercero, recoge la posibilidad de la asignación de tal derecho a uno solo de los cónyuges, siempre que su interés fuera el más necesitado de protección, pero siempre con un límite temporal de vigencia, a fijar prudencialmente por el Juez. En tal modo, el referido hecho, y a salvo de pacto en contrario de las partes, dicha regulación legal, no tiene un carácter indefinido, pues ha de quedar definitivamente extinguido desde el momento de la emancipación de la prole o, en otro caso, por el cumplimiento del plazo prudencialmente fijado al efecto en la resolución judicial.

Por tanto siendo distinta la cuestión cuando los hijos son mayores de edad, como en el presente supuesto, y cuando de la prueba practicada no se aprecia que la esposa tenga un interés más necesitado de protección, que justifique una atribución del uso de la vivienda, porque ni su estado de salud ni su situación económica lo justifican, es irrelevante para valorar la atribución que haya sido la madre la cuidadora de la hija; además tampoco existe un acuerdo entre las partes porque el marido se opone y solicita que se atribuya por periodos de tres o seis meses alternos a cada uno hasta que se proceda a la total liquidación de la sociedad legal de gananciales; se ha de concluir por esta Sala de conformidad con la actual jurisprudencia que la medida acordada por el Juzgadora de instancia debe de ser confirmada, porque no existe entre los cónyuges un interés más digno de protección, encontrándose en situaciones económicas y personales semejantes, aunque no iguales, por lo que los dos deben de tener atribuido el uso de la vivienda que ha sido familiar, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en la forma y modo acordado en la sentencia de instancia, que ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- Error en la interpretación o aplicación del art. 97 CC.

En el recurso se insiste en que el divorcio le produce a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del esposo que implica un empeoramiento en su situación anterior, y en que no se han tenido en cuenta las circunstancias recogidas en el mismo art. 97 CC, que fue solicitada de 500 € mensuales.

Se discute entre las partes Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina: " 'De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero, " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, de 14 de febrero de 2011, de 16 de julio de 2013, y de 3 de noviembre de 2015 entre otras.

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

En el presente matrimonio, de la abundante prueba documental obrante, e interrogatorio de las partes, se han de destacar estas circunstancias: el matrimonio se contrajo el 24 de abril de 1993, ha durado 23 años, han tenido una hija, Rosalia , nacida en 1993, a esposa tiene 58 años en la actualidad, tienen una vivienda en Madrid, domicilio familiar, por la que se abona una crédito hipotecario de 519 € mensuales, y otra en Perú, arrendada percibiendo por ello ingresos el matrimonio, que vienen abonando, ella trabaja como limpiadora, en la empresa DIRECCION000 ., habiendo cotizado en los cinco primeros meses de 2016,151 días, las nóminas aportadas arrojan un neto mensual sobre los 300 €, su informe de vida laboral acredita trabajados 2.191 días, 6-0-0, desde 2003, se reconoce además otros ingresos en limpieza por horas; se aporta informe médico de traumatología, con un plan de tratamiento de rehabilitación lumbar, evitar cargar excesiva de pesos y si no mejorara infiltraciones.

El esposo trabaja como transportista autónomo, figuran unos ingresos mensuales sobre los 3.400 € debiendo abonar todos los gastos (cuota, gasolina, préstamo...), abonando un préstamo personal por el vehículo de 519 € mensuales; Ponderados todos estos hechos acreditados, no existiendo acuerdo entre las partes, y valorando, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, que no ha existido colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio, el caudal y los medios económicos, los ingresos y la posibilidad de obtenerlos, aunque no se declaren ni figuren formalmente, y las necesidades de uno y otro cónyuge. Se considera por esta Sala que no concurren los requisitos para que la esposa tenga pensión compensatoria, al no producir el divorcio un desequilibrio en relación con el marido ni con la situación anterior, sin perjuicio de que toda ruptura efectivamente supone un empeoramiento de la situación económica de ambas partes, debiéndose de confirmar la sentencia al no reconocer pensión compensatoria a la esposa, y desestimar el motivo del recurso.



QUINTO.- Pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

La sentencia ha establecido una pensión de alimentos de 300 € mensuales, la madre legitimada para ello reclama 500 € mensuales, y distinta proporción en el abono de los gastos extraordinarios.

Ambas partes reconocen que necesita alimentos, es estudiante, por lo que teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, la seguridad en el puesto de trabajo del padre y lo aleatorio que puede resultar la tarea de limpieza en las casas, anteriormente puestos de manifiesto, el padre unos ingresos mensuales sobre los 3.400 € debiendo abonar todos los gastos (cuota, gasolina, préstamo...), abonando un préstamo personal por el vehículo de 519 € mensuales; y la madre que trabaja como limpiadora, en la empresa DIRECCION000 ., habiendo cotizado en los cinco primeros meses de 2016,151 días, las nóminas aportadas arrojan un neto mensual sobre los 300 €, además de atender casas por horas. Valorando estas situaciones de los obligados al pago de los alimentos, Su contenido art. 142 del CC y respetando la debida proporción que debe de existir, se considera por esta Sala que la cantidad por alimentos que debe de abonar el padre es de 400 € mensuales desde la presente resolución, abonando por mitad los gastos extraordinarios cada progenitor, por no haber motivo para un reparto distinto, estimándose el motivo del recurso.



SEXTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no procede condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Felicidad , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 28/2016 entre dicha litigante y don Andrés , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y debemos acordar y acordamos que cada cónyuge abonará el 50% del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, y que la pensión de alimentos para la hija que el padre ha de abonar es de 400 € mensuales, desde la presente resolución en los mismos términos expuestos en la sentencia de instancia.ar No se hace expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1590 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe