Sentencia CIVIL Nº 684/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 138/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000138/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.684/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a treinta de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 000998/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Elsa representado por la Procuradora Dª.
MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por la Letrada Dª. Mª.FÁTIMA LANDECHO CAMPOS y de
otra como demandado, D. Alonso , representado por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y defendido por
el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 18-12-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Elsa contra D. Alonso y la demanda reconovencional, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes : 1ª.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores; se mantiene la guardia y custodia materna y la pensión de alimentos que debe abonar el padre acordadas en el Auto de Medidas provisionales de fecha 29-5-2013, hasta el inicio del curso escolar 2016/2017, fecha a partir de la cual ambos progenitores ostentaran la guarda y custodia de los hijos menores, con un sistema de convivencia compartida por semanas alternas, efectuándose la entrega y recogida de los menores los lunes en el centro escolar. Hasta entonces los menores permanecerán con su padre en los periodos fijados en las medidas provisionales, si bien el progenitor al que corresponda tener a los menores durante el fin de semana, los tendrá en su compañía en los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana (los denominados puentes) y las visitas intersemanales fijadas en el Auto se sustituyen por una visita los miércoles, desde la salida del colegio hasta el regreso al mismo los jueves.

Los menores pasaran con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre y los cumpleaños de los progenitores con cada uno de ellos.

Vigente el sistema de convivencia compartida, los menores permanecerán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares, si bien las de verano se limitaran a los meses de julio y agosto que, a falta de acuerdo, se distribuirán por quincenas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares; a partir de enero de 2016 el progenitor al que corresponda la elección deberá comunicar al otro el periodo de vacaciones en el que tendrá a los menores en su compañía con un mes de antelación al inicio de las vacaciones.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa que asumirá todos los gastos de la vivienda.

3º.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de los menores cuando los tengan en su compañía, incluyendo alimentación, vivienda, vestuario, transporte y ocio. El resto de gastos ordinarios, incluyendo los gastos de educación serán abonados por ambos al 50%.

4º Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos del matrimonio, así como los que acuerden los progenitores, y los correspondientes a las actividades que vienen realizando los menores, serán abonados por ambos progenitores al 50%.

5º- La esposa abonará a D. Alonso la cantidad de 1.500 euros en concepto de pensión compensatoria, durante un periodo de dos años, desde la fecha de esta resolución.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-05-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 3 de junio de 2000, habiendo tenido dos hijos comunes, David y Maribel que nacieron en fechas NUM000 .2003 y NUM001 .2005.

Las medidas relativas a los mismos fueron fijadas en auto que de dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 26 de Valencia en fecha 29 de mayo de 2013, en procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda n.º 423/2013, en el que, aprobando las medidas propuestas por las partes, se atribuyó a la progenitora la custodia sobre los hijos, con patria potestad compartida, y un régimen de visitas ordinario para el progenitor, se atribuyó a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar sito en Valencia, AVENIDA000 y se dispuso a cargo del esposo una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales).

En la demanda de divorcio que se formuló por la representación de la esposa se solicitó que, como medidas derivadas, se dispusiera la custodia materna con un régimen de visitas ordinario para el progenitor, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa por ser privativo, la obligacion del esposo de abonar pensión de alimentos de 1000 euros mensuales por hijo y los gastos extraordinarios por mitad.

El demandado solicitó, como medidas derivadas del divorcio, que se dispusiera la custodia paterna y, subsidiariamente, la compartida con alternancia semanal, con un regimen ordinario de visitas en el primer caso, se le atribuyese el uso de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 (segunda vivienda) que venía ocupando desde la separacion, y para el caso de no ser posible, se le atribuyese el uso del domicilio familiar si se disponia la custodia paterna y, para el caso de custodia compartida, el uso por ambos progenitores por semanas alternas. Asimismo, se opuso a que se fijara pensión de alimentos a su cargo, dado que carecía de ingresos, y solicito que, en caso de custodia paterna, se dispusiera a cargo de la progenitora una pensión de alimentos de 1500 euros por hijo (3.000 euros mensuales) y, para el caso de custodia compartida, de 1.000 euros por cada hijo (2.000 euros mensuales) y que los gastos de colegio y los gastos extraordinarios fuesen satisfechos integramente por la progenitora. Ello con base en que la esposa tenía una posicion economica privilegiada, pues tenía un entramado societario cuyo valor era de varios cientos de miles de euros. Por ultimo solicitó, por via de reconvención, que se dispusiera una pensión compensatoria en su favor de 7.000 euros mensuales durante un periodo de ocho años, dado que se producia un grave desequilibrio en la posición que tenia en el matrimonio, habiendo abandonado su actividad de empresario autónomo para dedicarse a los negocios de la esposa , concretamente DIRECCION001 S.L., dedicada a la explotaciónd e un salón de convenciones que giraba comercialmente como DIRECCION002 , donde realizaba las funciones de contratacion de personal, contacto con proveedores, equipamientos, jefe de sala de eventos, etc.., habiendo sido sido despedido, teniendo su patrimonio comprometido por deudas derivadas de los avales que la esposa habia efectuado para que él obtuviese financiación para sus actividades empresariales previas a su incorporación de DIRECCION002 .

La demandante reconvenida se opuso a la reconvención y alegó que no concurrían los requsitos para establecer la pensión al no haberse producido desequilibrio algno con la ruptura matrimonial, que el esposo se había dedicado a sus negocios y no había contribuido a la formación del patrimonio de ella ni a su actividad empresarial, y que la contribución de él le había perjudicado. Alegó también que el esposo no había sido despedido por DIRECCION001 S.L. de la que había sido socio y en tal calidad había colaborado como autónomo en tareas de mantenimiento, no como trabajador, y no mas de un año antes de la separación, así como que él mantenía una actividad empresarial. Alegó tambien, respcto de la mercantil DIRECCION003 S.L.U., que los inmuebles propiedad de ésta estaban hipotecados y los dos pisos no tenían inquilinos y dicha mercantil estaba en situación de pérdidas, así como las empresas e nque tenía participación, y que la vivienda sita en DIRECCION000 de su propiedad estaba en venta desde antes de la separación matrimonial.

La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio y dispuso, como medidas derivadas, la patria potestad compartida de ambos progenitores, la custodia materna hasta el inicio del curso escolar siguiente y, despues, la custodia compartida sobre los hijos, por semanas alternas y estancias por mitad con cada progenitor durante las vacaciones escolares, Atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar, dispuso que cada progenitor asumiría los gastos ordinarios de los menores cuando los tuviera en su compañía, incluyendo los de alimentación, vivienda, vestuario, transporte y ocio y que el resto de los gastos ordinarios, incluyendo los gastos de educación, serían abonados por ambos al 50%. Respecto de los gastos extraordinarios dispuso que los necesarios y los que acordasen los progenitores y los correspondientes a las actividades que venían realizando los menores serían abonados por los progenitores al 50%. Por ultimo que los menores pasarían con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre y los cumpleaños de los progenitores con cada uno de ellos.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado reconviente, por discrepar de lo resuelto sobre adjudicación del uso del domicilio familiar ajuar del mismo, contribución a los gastos ordinarios de los hijos, proporcion en la asunción de gastos extraordinarios, contribución a los gastos de educación de los hijos, pension compensatoria y estancias de los hijos con los progenitores en los días del padre y de la madre.

El recurrente pretende, en primer lugar, que se le adjudique el uso del domicilio familiar, incluidos los anexos de plaza de garaje y trastero. Alega, como base de tal pretensión, que tiene el interés mas necesitado de protección, dado que su situación económica es muy inferior a la de esposa y carece de vivienda, al haber sido desahuciado de venía ocupando desde la separación, propiedad de la esposa y sita en la URBANIZACIÓN000 en DIRECCION000 . Subsidiariamente solicita que se le conceda el uso del domicilio familiar a él y a los hijos durante los periodos de estancia dado que están en custodia compartida con alternancia semanal y que se le adjudique el ajuar familiar.

En la sentencia se rechazó la pretensión que el esposo había formulado en atención a que se otorgaba la custodia a la progenitora y la vivienda era suya y, para el periodo posterior a la instauración de la custodia compartida, por estimar que el uso alternado que habia solicitado favorecería el acentuamiento del conflicto entre las partes, ya enfrentada, no procediendo atribuir el uso de la vivienda propiedad de la esposa que había ocupado el esposo ya referida al haber sido vendida, ademas de ser improcedente la atribución del uso de viviendas que no constituyeran el domicilio familiar, salvo acuerdo de las partes, conforme a la doctrina jurisprudencial, y venir ocupando el esposo una vivienda en alquiler. Así resulta acreditado, pues se aportó a autos el contrato de arrendamiento de chalet, concertado en mayo de 2014, siendo la renta mensual de 800 euros (folios 436 y siguientes). Alega el apelante que la renta estaba por encima de sus posibilidades economicadas y que ello se debió al deseo de que los menores no notasen un cambio excesivo respecto de la vivienda que venían ocupando en las estancias con el padre (la referida segunda residencia) cuando tuvo que abandonar ésta, lo que resulta creible, dado que tanto la vivienda que constituía el domicilio familiar como la segunda residencia constituyen viviendas muy espaciosas y de alto standing, de acuerdo con la posición economica de la esposa propietaria de las mismas. Alega tambien que recibe ayuda de su madre para pagar el alquiler.

Para abordar este motivo de recurso ha de tomarse en consideración la doctrina jurisprudencial referente a la atribucion del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida de los hijos, contenida en la STS de 9 de mayo de 2018, en la que se dice '2. La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo , es reiterada en el sentido siguiente: (i) 'el artículo 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art.96 CC' (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio, entre otras).

(ii) 'esta Sala, al acordar lacustodia compartidaestá estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el ar.t 96.2 aplicado analogicamente' En esta sentencia se dice tambien que la Sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida y que los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación se exponen en la la sentencia 593/2014, de 24 de octubrem asi como que 'Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda , para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado', concluyendo que 'Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia.' En el presente caso consideramos que el pronunciamiento dictado en primera instancia debe mantenerse, teniendo en cuenta que el esposo ya aceptó en el procedimiento de medidas provisionales que se le atribuyese el uso del domicilio familiar a la esposa titular y en la demanda no solicitó el uso exclusivo, sino unicamente el uso alterno, durante los periodos de estancia con los hijos, lo que resulta inviable al ser una situacion generadora de conflictos. Tampoco se estima procedente, a la luz de la doctrina jurisprudencial vigente, siendo de aplicación el art. 96 del Código Civil y no el art. 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana, que se aplicó en la sentencia, disponer la asignacion del uso al esposo aún por unos años, dado el tiempo transcurrido y en atención a que el esposo arrendó una vivienda en la que vive con los hijos, que es adecuada, pudiendo tomarse en consideracion el gasto de vivienda a la hora de ponderar la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la progenitora.

Tampoco procede, por la misma razón, disponer la atribucion del ajuar de la vivienda familiar al esposo.



TERCERO.- El recurrente pretende tambien que, dada la diferencia de ingresos entre los progenitores, se disponga que la progenitora asuma integramente los gastos de educacion de los hijos y los gastos extraordinarios y que le abone una pensión de alimentos de 1.000 € mensuales por hijo (2.000 €.

El Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo en sentencia de 11 de febrero de 2016 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno),ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

Se dice en la SAP Baleares (Palma de Mallorca) de 16 de de abril de 2012 que '...la guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes, siempre que las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto. No obstante ello, dicha concreta contribución que, en tal caso, uno de los progenitores prestaría para cubrir, en mayor o menor medida, los alimentos del menor durante la custodia del otro progenitor, debería respaldarse, por parte de quien lo solicita (hoy parte demandada- apelante), en una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre'.

En el presente caso, la Sala considera debidamente acreditada una muy sustancial diferencia en las posiciones económicas de los litigantes, de lo que se tratará mas ampliamente en el siguiente fundamento jurídico, que debe llevar a estimar parcialmente lo solicitado por el recurrente.

Tambien se tiene en cuenta para fijar la contribución de la progenitora a los alimentos de los hijos que, cuando se pactaron las medidas provisionales el esposo estaba viviendo en la que que constituía la segunda residencia (chalet en una urbanización en DIRECCION000 propiedad de la esposa), sin coste alguno. En la actualidad, dado que no se ha dispuesto la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y que este carece de vivienda propia,ocupa una vivienda que su madre alquiló en mayo de 2014 cuya renta es de 9.600 euros anuales, si bien ha de considerarse que el recurrente abona la renta, aunque su madre le ayude a cubrir parte del coste, lo que ha de tomarse en consideración para fijar dicha contribución materna a cubrir las necesidades de los hijos cuando están con el progenitor, dada la actual situación económica.

También ha de tenerse en cuenta que en los casos de custodia compartida alterna, no solo el principio de proporcionalidad en las aportaciones de los progenitores, con arreglo al art. 145 CC, y tambien que ha de garantizarse'la estabilidad en el cuidado de los menores con independencia del que en cada momento los tenga en su compañía' ( STS Cataluña de 3 de marzo de 2010), por lo que resulta adecuado fijar una pensión de alimentos a cargo de la progenitora, y dar una regulación distinta a la contribución a los gastos de educación y escolares de los hijos. En este sentido, el progenitor no dispone de una posición consolidada con ingresos por trabajo o actividad regulares, según resulta de la prueba practicada, aunque se entiende que debe tener algún tipo de ingreso.

Ha de tomarse en consideración que las partes pactaron en el procedimiento de medidas provisionales y así se dispuso en el auto de 29 de mayo de 2013, que el esposo pagaría una pensión de alimentos de 200 € mensuales por hijo, pensión que se pactó conociendo las partes la posición económica en que quedaba el esposo, dado que su actividad profesional se realizaba principalmente en la mercantil DIRECCION001 S.A., de la que la esposa es socia mayoritaria, y habia de cesar en la misma. Tal pensión de alimentos, que en poco supera el denominado 'mínimo vital' informa de que el esposo tenía una posición muy endeble económicamente. Esta situación no puede estimarse acreditado que haya cambiado de un modo sustancial, pues no consta que las mercantiles en que tenía participación tengan actividad actualmente y en el acto de la vista el testigo que depuso (detective que efectuó el seguimiento del demandando y elaboró el informe obrante en autos) en correlación con el contenido de éste, en el que no consta realización de actividad laboral o profesional, manifestó que no le vio trabajar. Ademas, tal pensión de alimentos se pactó cuando los hijos ya acudían al colegio DIRECCION004 cuyo coste supera los 700 € mensuales por hijo, sin disponer el pago de este gasto por mitad, lo que indica que la esposa asumió íntegramente el coste del colegio por propia voluntad.

Por esta razón y por la evidente desigualdad en las posiciones económicas de los esposos se estima que el coste de colegio de los menores habrá de ser abonado en tu totalidad por la progenitora (enseñanza, transporte, uniformes, material escolar, comedor) y, respecto de los gastos extraordinarios, se estima procedente que sean asumidos en una proporción del 80% por la progenitora y del 20% por el progenitor.



CUARTO.- El apelante mantiene su pretensión de que la pensión compensatoria reconocida lo sea en cuantía de 7.000 € mensuales por un periodo de ocho años, según solicitó en su demanda, y alega que la cuantía y periodo de percepción fijados en la sentencia recurrida indican que no se valoró debidamente el desequilibrio.

La pensión compensatoria se regula en el artículo 97 del Código Civil, que establece 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'. Para la fijación de su importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, habrán de tenerse en cuenta una serie de circunstancias que se determinan en el precepto (acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesionales y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, duración del matrimonio y de la convivencia etc.).

Es doctrina comúnmente aceptada que con la pensión compensatoria no se pretende que ambos cónyuges queden en la misma situación económica, pues no se trata de un mecanismo de igualación de los ingresos o de economías dispares, sino de un derecho que surge del desequilibrio económico entre los cónyuges, por consecuencia de la separación o el divorcio, de modo que uno se encuentre en un nivel inferior al otro y en peor situación que la que tenía con anterioridad en el matrimonio, según tiene reiteradamente declarado esta Sala.

En el caso de autos no se cuestiona por la obligada al pago la procedencia de la pensión y la cuantía y periodo fijados en la sentencia recurrida. No es discutida, por tanto, la existencia de un desequilibrio económico en las posiciones de los esposos en perjuicio del esposo, según exige el art. 97 CC para disponer la pensión compensatoria a favor de éste.

Para determinar la cuantía y duración de la pensión, pueden tomarse en consideración, según lo dispuesto en el art. 97 CC, las siguientes circunstancias: el esposo nació el 4 de mayo de 1970, el matrimonio se celebró el 3 de junio de 2.000 y tambien que el esposo se dedicó durante un tiempo considerable (desde el 2007) a colaborar en negocio de la esposa, de lo que se vió privado como consecuencia de la separación.

El esposo antes del matrimonio realizaba actividad empresarial a traves de Comercial DIRECCION005 S.L., de la que es socio único, con un capital de 24.000 €. Esta mercantil tiene participación en DIRECCION006 (un 48,6%), cuyo capital es de 610.140 €, dedicada a la actividad de alquiler de bienes inmobiliarios y cuyo únicos inmuebles los constituyen un bajo comercial en CALLE000 nº NUM002 de Valencia y un solar en DIRECCION007 . La mercantil Comercial DIRECCION005 S.L., con un activo de 439.555 euros, tuvo pérdidas en el año 2009 de 170.977 euros y de 39.000 euros en el año 2010. En el año 2011 tuvo un resultado positivo de 32.004 que dedicó a compensar pérdidas de ejercicios anteriores, descontado el 10% dedicado a reservas.

El esposo durante los primeros años del matrimonio mantuvo sus actividades empresariales, con colaboraciones ocasional en los negocios de la esposa pero posteriormente comenzó a prestar la colaboración personal en los negocios de hostelería de la esposa que se convirtieron en su actividad principal, a través de DIRECCION001 S.L. La demandante era la socia única y administradora única de Inmuebles DIRECCION003 SLU, quién adquirió en 2009 las participaciones de los otros socios, de los que era mayoritaria la esposa. Inmuebles DIRECCION003 SLU era tambien la administradora unica de DIRECCION001 S.L. y realizó una fuere inversión en negocio de hostelería (edificio dedicado la celebración de eventos y banquetes DIRECCION002 en DIRECCION008 ), lo que llevó a las actividades empresariales propias del esposo cesaran, al menos como actividad principal para dedicarse a colaborar con la esposa en el mencionado negocio. Las funciones realizadas por este consistían en la contratación de camareros, relación con proveedores y mantenimiento del edificio. El esposo desempeñó estas funciones sin recibir remuneración de modo diferenciado, aunque tenia acceso como autorizado a tarjetas de crédito con cargo a provisiones de fondos que efectuada la esposa y fue dado de alta en el RETA como familiar de socio o administrador e unicamente durante el periodo de 1.6.2012 al 31.7.2013, teniendo la condicion de socio con una pequeña participacion, que perdió despues de la separación según lo pactado. Aun cuando la Sra Elsa solo reconoció en el acto del juicio que el esposo habia colaborado durante tres años, la Sala estima acreditado que tal colaboracion se inicio en el año 2007 y, en este sentido, es significativo que el contrato de colaboración para la prestación de servicio de catering fecha 19.7.2007 entre DIRECCION001 S.L. y la empresa de catering lo firmara el Sr. Alonso en representacion de DIRECCION001 S.L.

Por otra parte, ha de tomarse en consideración la situación de grave endeudamiento en que se encuentra el recurrente respecto de su exesposa, a la que debe unos. 770.000 €, según manifestó ella en su declaración en el acto de la vista. Ello como consecuencia de haber cancelado la Sra Elsa créditos del Sr. Alonso frente a entidades bancarias, que habían sido obtenidos años atrás para financiar las actividades empresariales del esposo, que éste obtuvo al contar con el aval de ella y que no pudo pagar a su vencimiento.

Los bienes propiedad del esposo, un local comercial en la CALLE001 de Valencia de unos 300 m² y un local de 39 m² en CALLE002 están hipotecados en garantía de la deuda asumida frente a la Sra. Elsa , que tiene tambien un derecho de prenda sobre las participaciones sociales del Sr. Alonso en Comercial DIRECCION005 S.L.

Respecto a la situación de la Sra Elsa , del informe pericial que presentó la demandante (Sr. Severiano ) resulta que el 97% de su patrimonio (unos 50.000.000 €) lo constituye su participación en el capital social de Inmuebles DIRECCION003 S.L.U, de la que es socia única y administradora única como se dijo, que presenta un patrimonio neto de 48.133. 379 €. Esta mercantil sufrió un periodo de dificultades de liquidez en 2011, al que hizo frente con la venta de algunos activos, que quedó superado en el año 2012. Los beneficios anuales de dicha mercantil en dicha anualidad fueron de de 309.622 € despues de impuestos, de los que dedicó el 10% a reservas. La demandante reconoció en su declaración que recibe unos 40.000 € al mes de dicha mercantil.

Ademas, debe tenerse en cuenta que el principal patrimonio (local comercial y viviendas oficinas se encuentra en una zona comercial de gran relevancia en Madrid ( CALLE003 en Madrid) donde tiene sus establecimientos grandes firmas de moda, zona que, es hecho notorio, está experimentando un gran auge, por lo que no tendrá dificultades para alquilar tales inmuebles y obtener el correspondiente rendimiento, constando que en 2012 alquiló el mencionado local por una renta mensual de 40.000 euros.

Todo lo anterior, unido al elevado nivel de vida que tenía la familia, lleva a considerar que la pensión compensatoria para el esposo, que se vió perjudicado también al perder su ocupación en los negocios de la esposa, lo que constituía su actividad principal, como consecuencia de la separación matrimonial, debe ser reconocida por mas tiempo y en cuantía superior a la dispuesta en la sentencia, del modo que se indica en el fallo de la presente resolución, pues no puede estimarse que en el corto periodo establecido el recurrente pueda superar el desequilibrio y la cuantía de la pensión ha de ser elevada hasta 2.000 euros mensuales.



QUINTO.- El recurrente pretende tambien que se suprima la estancia de los menores con los progenitores el día del padre y de la madre, dado que el cumpleaños de la madre es el día 5 de agosto por lo que condicionaría la facultad del progenitor de organizar sus vacaciones de verano cuando le correspondiese elegir periodo.

Se acepta el argumento, puesto que, efectivamente, puede incidir negativamente en la capacidad de organización del progenitor respecto de las vacaciones con los hijos. Sin embargo, no se estima necesario suprimir las estancias de los menores con los progenitores el día del padre y de la madre, dado que en principio no tienen porque interferir en las vacaciones de un modo significativo, sin perjuicio de que el progenitor pueda renunciar a la estancia con los hijos el día del padre, si perturban sus planes de vacaciones de fallas.



SEXTO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 18 de diciembre de 2015 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 998/13 y disponer:
PRIMERO.- La pensión compensatoria dispuesta en la sentencia apelada se reconoce en la cuantía de 2.000 euros mensuales y por un periodo de cinco años a partir de la fecha de la presente resolución, ademas de la cuantia y periodo dispuestos en la sentencia, cantidad que Dª Elsa ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el beneficiario y que se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya.



SEGUNDO.- Dª Elsa abonara pensión de alimentos en cuantía de 500 euros mensuales para ambos menores, que ingresará en la cuenta corriente que designe D. Alonso en el modo y con las actualizaciones dispuestas en el apartado primero para la pensión compensatoria. Ademas, abonará la totalidad de los gastos derivados de los estudios de los hijos (escolaridad, transporte, uniformes, material, comedor, en su caso). La contribución a los gastos extraordinarios de los hijos, necesarios, convenientes con acuerdo de los progenitores o autorización judicial así como los correspondientes a actividades que vienen realizando los hijos será del 80% por parte de la madre y del 20% restante por parte del padre.



TERCERO.- Dejar sin efecto lo dispuesto en la sentencia respecto a que los menores pasarán los cumpleaños de los progenitores con cada uno de ellos.



CUARTO.- Revocar lo dispuesto en la sentencia recurrida en tanto se oponga a lo aquí dispuesto y mantener el resto de disposiciones de dicha resolución.



QUINTO.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.