Sentencia CIVIL Nº 684/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 361/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/014857
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0014857
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 361/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 583/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Valeriano
Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO IBARRONDO ZAMAKONA
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA RENOBALES BARBIER
S E N T E N C I A N.º 684/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 583/2014
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de D. Valeriano y IMBIZ, S. L. apelante -
demandante, representado por el procurador Sr. ALBERTO ARENAZA ARTABE y defendido por el letrado
Sr. GUILLERMO IBARRONDO ZAMAKONA, contra D. Jose Manuel y BACCARIS JIS, S. L. apelado
- demandado, representado por el procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendido por el
letrado D. JOSEBA RENOBALES BARBIER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 DE OCTUBRE DE 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe en nombre y representación de D. Valeriano y la mercantil IMBIZ, S.L. contra D. Jose Manuel , debo absolver y absuelvo de la misma al demandado, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.

Que asimismo, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas en nombre y representación de D. Jose Manuel y BACCARIS JIS, S.L. contra D. Valeriano , debo absolver y absuelvo de la misma al demandado, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigntes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 361/18 de Registro y que se ha suscitado con arrelo a los trámites de los de su clase .



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes: 1.- Del Acuerdo Marco de 5 de julio de 2007 para disolución del Grupo MJR: D. Agapito , Dª Encarnacion , D. Jose Manuel y D. Valeriano , actuando en su condición de socios únicos, únicos interesados y componentes de los órganos de administración de las mercantiles que componían el denominado Grupo MJR, suscribieron un Acuerdo Marco para la disolución del Grupo MJR el 5 de julio de 2007 < folio 54 y ss del Tomo I> , cuyo objetivo era establecer los principios para la separación del grupo societario mediante la adjudicación de forma ordenada y consensuada de las compañías o activos que lo componían.

En primer lugar se procedió a liquidar la participación en el grupo de D. Agapito , mediante la adjudicación a favor de él y de su esposa de las sociedades, bienes y derechos que se relacionaban en la estipulación primera del acuerdo, y a continuación se procedió a elaborar dos lotes de valor aproximadamente homogéneo (Lote A y Lote B).

D. Jose Manuel , a quien le correspondía la elección, optó por elegir el Lote B, que incluía el 100% del capital social de Residencial Nervión SL, Elkaninsa SL, Syldinsa SL, Residencial Viviendas del Cantábrico SL, Residencial South Building SL y Zaisa SL, así como la condonación de las deudas mantenidas por las mercantiles que conforman el lote con Imbiz SL.

A su hermano D. Valeriano le fue adjudicado el Lote A, formado por el 100% del capital social de MJR SA, Imbiz SL y Arisa SL.

2.- Del procedimiento arbitral: La ejecución de las obligaciones contempladas en el Acuerdo Marco provocó multitud de diferencias entre las partes que dieron lugar a un procedimiento arbitral, que concluyó mediante laudo de fecha 26 de mayo de 2008, aclarado y corregido por el árbitro en fecha 12 de junio de 2008 < folio 128 y ss al Tomo I> 3.- Del Acuerdo Marco de 6 de marzo de 2009 suscrito por los hermanos Jose Manuel Valeriano : Mediante Auto de fecha 12 de enero de 2009 tres entidades del Lote B (Residencial Viviendas del Cantábrico, S. L., Residencial South Building, S. L. y Promoción y Gestión Inmobiliaria Zaisa, S. L.) fueron declaradas en concurso voluntario y aunque el citado lote había sido adjudicado a D. Jose Manuel , parte de las obligaciones asumidas por dichas mercantiles habían sido garantizadas por Imbiz, S. L. (sociedad integrante del denominado Lote A, adquirido por D. Valeriano ), en cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el laudo arbitral antes mencionado. Y para evitar que el concurso de las tres mercantiles arrastrase al resto de empresas del grupo, ambos hermanos suscribieron, con fecha 6 de marzo de 2009, un acuerdo marco para la solución de los concursos de Residencial Viviendas del Cantábrico, S. L., Residencial South Building, S. L. y Promoción y Gestión Inmobiliaria Zaisa, S. L., en virtud del cual ambos hermanos se apartaban del Acuerdo Marco para la disolución del Grupo MJR suscrito con fecha 5 de julio de 2007 así como del contenido del laudo de fecha 26 de mayo de 2008.

A través del expresado contrato D. Jose Manuel transmitía a D. Valeriano la totalidad de bienes y derechos que conformaban el denominado Lote B, asumiendo D. Valeriano , su esposa y las sociedades que conformaban el denominado Lote A una serie de obligaciones en contraprestación, como la cesión de un vehículo y de un cuadro, reconocimiento de la titularidad de un ático sito en Santurtzi y levantamiento de la carga hipotecaria sobre el mismo en un plazo de tres años mediante el abono de la cuotas hipotecarias, transmisión de la plena propiedad de una parcela en Bakio, de cinco lonjas en Santurtzi, etc. < folio 141 y ss del Tomo I> A lo largo del año 2009 ambos hermanos suscribieron una serie de acuerdos adicionales tendentes a complementar y ejecutar el contenido del acuerdo antes mencionado, siendo el último de ellos el firmado en fecha 30 de diciembre de 2009, Acuerdo Marco para instrumentalización de los documentos oportunos a los efectos de ejecución del acuerdo privado de 6 de marzo de 2009 < folio 168 y ss del Tomo I> En esa misma fecha se otorgan escrituras públicas cuyos otorgantes, contenidos y reseñas de operación resultan en su Estipulación Séptima.

Sin embargo, no se efectuó la transmisión de las participaciones sociales de Elkaninsa Promociones 2004, S. L. y Syldinsa Inversiones 2004, S. L., dado que las mismas se encontraban desde el año 2005 suscritas a nombre de su madre, Dª Encarnacion , aunque el laudo inicialmente las adjudicaba a D. Jose Manuel .

Es por ello que en el documento privado de 30 de diciembre de 2009 se reiteraba la obligación de Jose Manuel de proceder a la transmisión de las mismas, en cuyo apartado 6º se recoge que 'Especial significación para el compromiso que adquiere D. Jose Manuel en cuanto a la obligación asumida por el mismo para la transmisión de todas las participaciones sociales que se corresponden con el capital social de las entidades Elkaninsa Promociones 2004 SL y Syldinsa Inversiones 2004 SL a favor de D. Valeriano , total o parcialmente, o de la persona física y/o jurídica da las que éste designe, en el improrrogable plazo de las 72 horas siguiente a la fecha en la que hubiere adquirido firmeza el Auto de fecha 25 de noviembre de 2009, despachando la ejecución del laudo, y se hubiere cumplimentado su Parte Dispositiva dentro de las actuaciones procesales promovidas por el mismo, cuya sustanciación corresponde al Juzgado de Primer Instancia nº 10 de los de Bilbao, nº 1.477/09 de ejecución de laudo arbitral' < folio 177 de autos al Tomo I> 4.- Del procedimiento de ejecución del laudo arbitral de 26 de mayo de 2008: Con anterioridad, en fecha 3 de noviembre de 2009, se había promovido por D. Jose Manuel contra Dña. Encarnacion , que dio lugar a los autos nº 1477/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao, demanda de ejecución del laudo arbitral para la transmisión de las participaciones sociales de Elkaninsa Promociones 2004 SL por el precio de 1 euro y Syldinsa de Inversiones 2004 SL a favor del ejecutante por el precio de 1 euro < folios 954 y ss el Tomo III> Por Auto de fecha 25 de noviembre de 2009 se despacha ejecución acordando requerir a la ejecutada para el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor del ejecutante o persona que designe de las participaciones sociales de las mercantiles Elkaninsa Promociones 2004, S. L. y Syldinsa de Inversiones 2004, S. L. < folios 1.145 y 1.146 del Tomo III> Formulada oposición por la ejecutada Dña. Encarnacion , se dicta Auto de fecha 18 de febrero de 2011 estimando parcialmente la oposición a la ejecución en el sentido de que siga adelante la ejecución y se requiera a la ejecutada para que otorgue las escrituras públicas de compraventa, pero sin precisar el precio de transmisión, puesto que no se contiene en el titulo ejecutivo, recogiéndose en el mismo textualmente que 'Esta estimación parcial de la oposición supone que debe seguirse adelante con la ejecución, y requerir a la ejecutada para que otorgue las correspondientes escrituras públicas de compraventa de las participaciones sociales, pero sin precisar el precio de la transmisión (puesto que dicho aspecto no se contiene en el título ejecutivo). Tal y como indicaba la parte ejecutante en su demanda, nos encontramos en un supuesto de condena a emitir una declaración de voluntad; en el caso de que la ejecutada no la emita y puesto que falta la determinación de un elemento esencial del negocio jurídico ( el precio) habrá de proceder de conformidad con el art. 708.2 en relación con los artículos 712 y siguientes de la LEC ' < folios 1.794 a 1.798 de autos al Tomo V> ; que fue confirmado por Auto de fecha 12 de diciembre de 2011 de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia < folio 1.800 y ss al Tomo IV> Con fecha 8 de mayo de 2013, no habiendo la ejecutada procedido a la transmisión de las participaciones sociales, se interpone demanda de ejecución de daños y perjuicios derivados de ello < folio 1805 y ss al Tomo IV> , que da lugar al incidente del art. 712 con el nº 7/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao, y tras aportar informe de valoración de las participaciones sociales de Elkaninsa SL y Syldinsa SL por Aure Auditores Bio SL < folios 1856 a 1873 del Tomo IV> , se dicta Auto de fecha 19 de enero de 2015 , que fija en 3.118.579,91 euros la cantidad que la ejecutada debe abonar al ejecutante < folio 2.120 y ss. del Tomo V> , confirmado por el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de mayo de 2015 < folios 2.203 y ss al Tomo V> 5.- Actuaciones posteriores: D. Valeriano deja de cumplir las obligaciones que por su parte se encontraban pendientes con posterioridad al dictado del Auto de 18 de febrero de 2011, por el que se estimaba parcialmente la oposición de la madre de ambos litigantes al otorgamiento de escrituras públicas de compraventa de las mercantiles Elkaninsa, S. L. y Syldinsa, S. L. y así no procede: a).- A la devolución de la cantidad de 309.278,16 euros entregada en concepto de préstamo, que debía ser restituida con anterioridad al 6 de marzo de 2012; b).- Al pago de los gastos fiscales derivados de las operaciones efectuadas con ocasión del acuerdo suscrito entre ambos hermanos, entre ellas, la liquidación complementaria del ITP del ejercicio 2009, que fue girada y notificada el 1 de diciembre de 2011 < folio 2. 569 y ss al Tomo VI> y de los impuestos de sociedades del periodo 2009/10 que se liquida en julio de 2011 < folio 2.577 y ss al Tomo VI> ; y, c).- Al abono de las cuotas de préstamo hipotecario a partir del mes de marzo de 2011 < folios 2.620 del Tomo VI> Con fecha 24 de enero de 2012 D. Valeriano remitió un burofax a su hermano en virtud del cual instaba a éste a renegociar los acuerdos alcanzados en su día, adaptando los pactos a la nueva situación < folios 456 y ss del Tomo II> , que fue contestado el 12 de julio de 2012 por D. Jose Manuel requiriendo a su hermano para que determinase los perjuicios que le había supuesto la no transmisión de las participaciones sociales de las mercantiles Syldinsa y Elkaninsa < folios 461 y ss al Tomo II> Finalmente, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, con fecha 18 de marzo de 2013 D. Valeriano remitió un burofax a D. Jose Manuel a través del cual se declaraba la resolución del acuerdo marco suscrito entre las partes con fecha 6 de marzo de 2009 < folio 529 y ss al Tomo II>

SEGUNDO.- Objeto de esta alzada: 1.- Con fecha 23 de mayo de 2014, D. Valeriano e Imbiz SL formulan demanda contra D. Jose Manuel , y, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , solicitan a raíz del incumplimiento el acuerdo marco suscrito el 6 de marzo de 2009 por imposibilidad de transmitir las participaciones sociales de las mercantiles Elkaninsa y Syldinsa, la condena del demandado a abonar a D. Valeriano la cantidad de 2.646.979,77 euros y a Imbiz la cantidad de 3.537.194, 11 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, en total 6.184,173,88 eruos, según dictamen pericial elaborado el 5 de diciembre de 2013 por el Asesor Fiscal y Auditor D. Justiniano .

2.- El demandado se opuso a la demanda formulada < folio 756 a 804 del Tomo III> , y con fecha 27 de julio de 2015 formula en unión de Baccaris Jis SL demanda de juicio ordinario contra D. Valeriano , que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 777/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao, que finalmente se han acumulado al juicio ordinario nº 583/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao.

D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L., al amparo igualmente de los arts. 1.101 y 1.124 y demás concordantes el Código Civil y en base al incumplimiento de los acuerdos de 6 de marzo de 2009, previa declaración de resolución de dicho acuerdo marco, solicita la condena de D. Valeriano a abonar a D. Jose Manuel la cantidad de 730.229,82 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento del acuerdo citado al haber dejado de abonarse las obligaciones fiscales y gastos de constitución de los instrumentos y cuotas de préstamos hipotecarios, y a abonar a Baccaris Jis, S. L.

la cantidad de 4.384.612,69 euros, suma de 3.172.005,64 euros por indemnización de daños y perjuicios y 1.021.428,31 euros por pérdidas de ingresos por alquileres por el incumplimiento de dichos acuerdos < conceptos desglosados en el Hecho Sexto de su demanda a los folios 2.245 y 2.246 del Tomo VI> 3.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima tanto la demanda interpuesta por D. Valeriano y la mercantil Imbiz, S. L. como la demanda interpuesta por D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L., al sostener que el incumplimiento del Acuerdo de fecha 6 de marzo de 2009 ha procedido de ambas partes litigantes, motivo por el cual considera que ninguna de las partes está facultada para exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios: D. Jose Manuel no ha transmitido a su hermano las participaciones sociales de Elkaninsa y Syldinsa, y D. Valeriano ha dejado de atender las obligaciones que le incumbían como el abono de las cuotas de los préstamos hipotecarios o gastos notariales, fiscales etc.

4.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por D. Valeriano e Imbiz, S. L. alegando, en síntesis, que la prueba practicada acredita de forma indubitada que es D. Jose Manuel quien ha incumplido el contenido del contrato suscrito entre las partes al no transmitir las participaciones sociales de Syldinsa y Elkaninsa a su hermano, liberando en consecuencia a D. Valeriano de sus obligaciones contractuales.

Basa su recurso en que siendo un hecho no controvertido que D. Jose Manuel ha incumplido la obligación de entregar las participaciones sociales de Syldinsa y Elkaninsa y que D. Valeriano dejó de asumir sus obligaciones contractuales a partir del mes de marzo de 2011, se ha de valorar la prueba practicada al objeto de determinar quién incumplió primero, justificando el incumplimiento de la otra parte, porque quien sufrió primero el incumplimiento de la otra parte estará facultado para solicitar la resolución del contrato y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Llegados a este punto, denuncia que la prueba practicada evidencia que D. Valeriano cumplió con la totalidad de sus obligaciones hasta el momento en que se pone de manifiesto la imposibilidad de D. Jose Manuel de transmitir las participaciones sociales de Syldinsa y Elkaninsa. Ante la negativa de su madre Dña. Encarnacion , de transmitir las participaciones sociales de dichas mercantiles a D. Jose Manuel , que se evidencia por Auto de 18 de febrero de 2011 (por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución despachada del laudo arbitral), se pone de manifiesto la imposibilidad de D. Jose Manuel de dar cumplimiento a la entrega de las participaciones sociales, lo que libera a D. Valeriano del cumplimiento de las obligaciones por su parte pendientes. Critica que la sentencia de instancia considere el momento en que devino imposible la transmisión la data de 20 de marzo de 2012, cuando la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó el Auto de fecha 12 de diciembre de 2011 confirmando el dictado en la instancia y Dña. Encarnacion dejó transcurrir el plazo de un mes sin otorgar la escritura pública de compraventa.

5.- D. Valeriano y Baccaris Jis SL no solo se opone al recurso de apelación formulado de contrario sino que impugna la sentencia recurrida.

Alega que no estamos ante un incumplimiento contractual por parte de D. Jose Manuel , sino ante una pérdida de la cosa por imposibilidad sobrevenida y por tanto no es aplicable el art. 1.124 del Código Civil sino los arts. 1.182 y ss del CC , ya que en el momento en que D. Valeriano pactó con D. Jose Manuel la entrega de las participaciones sociales de Syldinsa y Elkaninsa estaban pendientes de ser entregadas a su vez por la madre Dña. Encarnacion , siendo conocedores de las malas relaciones entre las partes y de los problemas de ejecución del laudo.

Mantiene que el impugnante D. Jose Manuel cumplió con lo acordado en el acuerdo, salvo la entrega de las participaciones sociales de Syldinsa y Elkaninsa, aprovechando D. Valeriano dicha demora para incumplir todas y cada una de las obligaciones que le correspondían, señalando que con fecha 23 de diciembre de 2009 no abona gastos de constitución de sociedad, el 9 de noviembre de 2010 incumple el préstamo por las cantidades devueltas por IVA, en marzo de 2011 impaga de cuotas de préstamo, a partir del 20 de julio de 2011 impaga las liquidaciones fiscales, el 9 de diciembre de 2011 las liquidaciones del impuesto de transmisiones, a partir de 9 de julio de 2012 incumple las liquidaciones del impuesto de sociedades, a partir de marzo de 2013 impaga las cuotas de otros préstamos hipotecarios y 11 de julio de 2014 no cumple con los impuestos de sociedades de los ejercicios 2011/12 < folios 2.558 al 2.614 del Tomo VI> . Termina sosteniendo que el incumplimiento involuntario por imposibilidad material de ejecutar una sola de las prestaciones no puede compararse con el catálogo de incumplimientos voluntarios y dolosos de la contraparte.



TERCERO.- Del régimen legal y jurisprudencial aplicable a la acción resolutoria por incumplimiento contractual: 1.- La doctrina del Tribunal Supremo ha venido abordando la interpretación delartículo 1124 del Código Civil, en lo referente a la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de alguna de las partes y ha señalado los requisitos que precisa, según su Sentencia de 13 de mayo de 2004 : a).- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b).- La reciprocidad y exigibilidad las prestaciones: c).- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbía; d).- Que semejante resultado sea producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable; e).- Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de otro: a).- Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( SSTS 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento.

b).- A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12 de junio 1986 , 30 de septiembre de 1989 y 12 de junioy21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial ( SSTS de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato 'tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito' ( SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de eneroy21 de septiembre de 1990 ); 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución ( SSTS de 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el Derecho Canónico, de 'frangente fidem, fides non est servanda', que ha inspirado elart. 1.124 del Código Civil, conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución ( STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción; 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de 'recíprocas', lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra ( STS de 21 de noviembre de 1963 ); 5.- Si bien uno de losrequisitos de la acción resolutoriaes el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso ( STS de 3 de diciembre de 1955 ); c).- En lo referente a la culpabilidad, la virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución ( SSTS de 1 de febrero de 1966 , 4 de octubre de 1983 , 25 de octubre de 1988 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ).

A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social - art. 3, 1 y 2 del Código Civil - la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha 'voluntad deliberadamente rebelde' no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu delartículo 1.124 CC, sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo ( SSTS de 6 de junio de 1983 , 7 de julio de 1987 , 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia ( STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago ( STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación ( STS 7 de diciembre de 1989 ), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación ( SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 ); Cierto que nuestra jurisprudencia acuñó el término voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte del deudor, para definir el incumplimiento que daría lugar a la resolución, sin embargo, en los últimos tiempos ha venido manteniendo una postura más matizada no exigiendo de manera estricta esa voluntad de incumplir de forma deliberadamente rebelde que lo acercaría al dolo, estimando que la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento se presume del hecho mismo del incumplimiento o por la frustración del fin del contrato( SSTS de 5 de abril de 2006 y 22 de diciembre de 2007 ) y que la expresión voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento no ha de interpretarse literalmente, lo que exigiría dolo( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 30 de octubre de 2002 ). Línea jurisprudencial moderna que prescinde del elemento volitivo y sigue con orientación básicamente objetiva atendiendo para declarar la resolución o la frustración del fin del contrato( SSTS de 11 de noviembre de 2003 , 14 de febrero de 2007 y 31 de mayo de 2007 )

CUARTO.- Aplicación al supuesto examinado de los incumplimientos denunciados y su virtualidad: 1.- Con carácter previo conviene poner de manifiesto que en general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

2.- Pues bien analizando las pruebas obrantes en autos y poniéndolas en relación con la doctrina jurisprudencial acerca de los caracteres de incumplimiento anotados con anterioridad, en el sentido de que no puede resolver el contrato quien a su vez es incumplidor y que en caso de incumplimientos recíprocos debe atenderse a las concretas circunstancias del caso para dilucidar quién incumplió primeroy si el incumplimiento de quien pretende la resolución trae causa del mismo y resulta relevante, procede estimar el recurso de apelación formulado por D. Valeriano e Imbiz SL y rechazar la impugnación vertida por D. Jose Manuel y Baccaris Jis SL.

3.- Efectivamente, D. Jose Manuel no ha podido cumplido con la obligación de entregar a su hermano D.

Valeriano las participaciones sociales de las mercantiles Syldinsa y Elkaninsa, incumplimiento relevante sobre una obligación esencial y que frustró las expectativas de su hermano, en virtud de los acuerdos adoptados entre ellos el 6 de marzo de 2009, ya que de la totalidad de las empresas que conformaban el lote de D. Jose Manuel , Syldinsa y Ekaninsa eran las únicas que disponían de activos libres de cargas, y que motivó que D. Valeriano dejara a su vez de cumplir con sus obligaciones contractuales acordadas en dicho acuerdos marcos entre hermanos de 2009.

4.- En cuanto al momento en que se aprecia incumplimiento por D. Jose Manuel a la transmisión de las participaciones sociales que se había obligado con su hermano, es decir, cuando aflora el incumplimiento de dicha obligación es incuestionable que cabe concretarlo en el Auto de fecha 18 de febrero de 2011, que constata de forma ya expresa la oposición de su madre a transmitirle las participaciones sociales de las mercantiles Syldinsa y Ekaninsa, tras oponerse a la ejecución promovida a dicho fin por el ejecutante D.

Jose Manuel , recogiendo en sus razonamiento jurídicos que 'Tal y como indicaba la parte ejecutante en su demanda, nos encontramos en un supuesto de condena a emitir una declaración de voluntad; en el caso de que la ejecutada no la emita y puesto que falta la determinación de un elemento esencial del negocio jurídico (el precio) habrá de proceder de conformidad con el art. 708.2 en relación con los artículos 712 y siguientes de la LEC ', resolución que en materia de otorgamiento de la escritura pública en el plazo de un mes, la interposición del recurso de apelación no suspende el curso de la ejecución según el art. 561.3 de la LEC .

Es más, en el documento privado de 30 de diciembre de 2009 se reiteraba la obligación de D. Jose Manuel de proceder a la transmisión de todas las participaciones sociales que se corresponden con el capital social de las entidades Elkaninsa Promociones 2004 SL y Syldinsa Inversiones 2004 SL a favor de D.

Valeriano , en el improrrogable plazo de las 72 horas siguiente a la fecha en la que hubiere adquirido firmeza el Auto de fecha 25 de noviembre de 2009, despachando la ejecución del laudo, y se hubiere cumplimentado su Parte Dispositiva dentro de las actuaciones procesales promovidas por el mismo. El mencionado Auto de fecha 25 de noviembre de 2009 despacha ejecución acordando requerir a la ejecutada para que en el plazo de un mes otorgue de escritura pública de compraventa a favor del ejecutante o persona que designe de las participaciones sociales de las mercantiles Elkaninsa Promociones 2004 SL y Syldinsa de Inversiones 2004 SL, y como en el mismo se establece es una resolución firme y contra la misma no cabe recurso alguno según el art. 551.2 de la LEC , sin perjuicio de que el deudor pueda oponerse a la ejecución despachada en el plazo de los diez días siguientes a la notificación del auto, como así realizó Dña. Encarnacion dejando desde principios de 2010 su voluntad de no transmitir las participaciones sociales a su hijo D. Jose Manuel .

5.- Señalar que efectivamente la resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil procede igualmente tanto por incumplimiento culpable como por imposibilidad por hecho obstativo no imputable al deudor, que de modo definitivo impida el cumplimiento.

La imposibilidad sobrevenida en la ejecución de la prestación no pertenece al ámbito del art. 1.124 del Código Civil , por lo que la imposibilidad sobrevenida es una justa causa de resolución de la relación obligatoria sinalagmática.

6.- Terminar señalando que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y como se reconoce por el apelado-impugnante, D. Valeriano dejó de cumplir las obligaciones que le incumbía en virtud del acuerdo de 6 de marzo de 2009, con posterioridad al Auto de 18 de febrero de 2011, en que se acoge parcialmente la oposición de Dña. Encarnacion en el sentido de concederle el plazo de un mes para el otorgamiento de escritura pública de transmisión de participaciones sociales de las mercantiles Syldinsa y Ekaninsa, y ello a pesar de que ya se había despachado ejecución por Auto de 25 de noviembre de 2009.

Los únicos incumplimientos que de contrario se achacan a D. Valeriano , con anterioridad al 18 de febrero de 2011, es el pago de los gastos de constitución de la sociedad necesaria para la operación de aportación de activos el 23 de diciembre de 2009 y el contrato de préstamo por las cantidades devueltas por IVA de 9 de noviembre de 2010 < doc. nº 12 y 13 de su demanda, a los folios 2.558 a y ss al Tomo vi> > , siendo que el resto de listado de incumplimientos se refieren a fechas a partir de marzo de 2011.

A tal respecto decir que efectivamente consta en autos los gastos de constitución de la sociedad Bacarris Jis, S. L. por importe de 300 euros, pero no se ha acreditado quién abonó dicho gasto ni por ende que estemos ante un incumplimiento de D. Valeriano con los características establecidas anteriormente, puesto que no constituye en el marco en que nos movemos un incumplimiento grave ni de suficiente entidad cuantitativa.

Con respecto a al préstamo realizado el 9 de noviembre de 2010 de 304.478,16 euros por devolución de IVA de la Hacienda Foral de Bizkaia, no medió incumplimiento previo alguno de D. Valeriano , puesto que esta cantidad entregada en concepto de préstamo debía ser devuelta con fecha 6 de marzo de 2012.



QUINTO.- De la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento: 1.- D. Valeriano e Imbiz evalúan económicamente el importe de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de D. Jose Manuel , ateniendo al dictamen pericial emitido por D. Justiniano < folios 525 y ss al Tomo II> , teniendo en cuando los informes elaborados por las sociedades de tasación y de valoración Tinsa y Auren < folios 576 y ss. del Tomo IÏ> En dicho dictamen pericial aportado junto con la demanda, teniendo en cuenta las apreciaciones realizadas en el estudio de las valoraciones y cálculos en quince puntos, cuyo resumen se recoge de forma simplificada en el Anexo I < folio 574 de autos del Tomo II> , se concluye que la responsabilidad económica indemnizable a favor de D. Valeriano directa e indirectamente a través de las pérdidas o minusvalías que ha sufrido la sociedad de la que es titular, la mercantil Imbiz, S. L., una vez descontadas las compensaciones que corresponden a la otra parte firmante del acuerdo de 6 d marzo de 2009 que ascienden a 2.876.553,32 euros incluidos los intereses, se concreta en la cantidad total de 6.184.173,88, desglosada en 2.646.979,77 euros a D. Valeriano y 3.537.194,11 euros a Imbiz, S. L.

A lo que se opuso D. Jose Manuel en su contestación a la demanda, al considerar que si procede indemnización, ésta debe ser el valor de las acciones que se encontraban subiudice, -y que en la actualidad han sido cuantificadas en la cantidad de 3.118.579,91 euros según Auto de 19 de enero de 2015, confirmado por el de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de mayo de 2015-, sin que concurran los requeridos del lucro cesante y daños emergentes, es decir, se limita a impugnar de forma genérica los daños emergentes y lucro cesante sin concrección o discrepancia alguna y sin respaldo probatorio alguno.

2.- Pese a que el Código Civil no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario, consistiendo en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de losdaños y perjuicios causados por el incumplimiento, por cualquier tipo de incumplimiento. En tal sentido, expresa el art. 1101 que'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones (...) de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito. Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes que, si bien son fácilmente teorizables, plantean en la práctica notorias dificultades de concreción: a) El daño o pérdida sufridos por el acreedor(daño emergente), y, b) La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual(lucro cesante). Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en elart. 1106 del Código Civil: 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos o presupuestos: a) Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito, y, b) Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

La jurisprudencia tiene declarado y recogido en laSTS de 18 de noviembre de 2014que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación delart. 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, así como el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 9 de marzo de 2005 y de 19 de julio de 2007 , entre otras). También nos dice esta resolución que la doctrina relativa a la posibilidad del nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que éste determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 y 29 de enero de 2015 , entre otras). LasSSTS de 7 de diciembre de 2001y17 de julio de 2008estiman correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma,ex re ipsa, de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.

3.- En consecuencia y atendiendo al material probatorio practicado, en concreto, a la prueba pericial elaborada a instancias de la parte actora, no controvertida por prueba en contrario, consideramos acreditadas por tanto la existencia, relación causal entre la conducta incumplidora y el daño o perjuicio directo o indirecto sufrido y la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios reclamada, por incumplimiento de los acuerdos de 6 de marzo de 2009 por D. Jose Manuel .



SEXTO.- De las costas procesales: 1.- Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano e Imbiz SL, que conlleva la estimación de la demanda por ellos promovida y la desestimación de la demanda formulada por D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L., las costas procesales de la primera instancia deben ser abonadas por D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L., de conformidad con el art. 394.1º de la LEC .

2.- En materia de costas procesales de esta segunda instancia, no se efectúa pronunciamiento respecto de las motivadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano e Imbiz, S. L., y se imponen a los impugnantes D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L. las derivadas de su impugnación a la sentencia recurrida, en virtud del art. 398 de la LEC .

SEPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicables a este caso, ya qque la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la ptestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano E IMBIZ SL, representados por el Procurador D. Alberto Arenaza ARtabe, y desestimando la impugnación de la sentencia recurrida por DON Jose Manuel Y BACCARIS JIS SL, representados por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 583/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que: 1.- Estimando la demanda interpuesta por D. Valeriano e Imbiz SL contra D. Jose Manuel , debemos condenar y condenamos al demandado a que abone a D. Valeriano la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y SIETE EUROS (2.646.979,77 euros) y a Imbiz, S. L. la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO CON ONCE EUROS (3.537.194,11 euros), y con imposición de las costas procesales de la primera instancia al demandado.

2.- Y desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Manuel y Baccaris Jis SL contra D. Valeriano , debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones contra él ejercitadas y contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia a los demandantes.

3.- Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas con motivo el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano e Imbiz, S.L. y con imposición de las motivadas por la impugnación de la sentencia recurrida a los impugnantes D. Jose Manuel y Baccaris Jis, S. L.

Transfiérase el depósito depositado por el impugnante D. Jose Manuel Y BACCARIS JIS, S. L. por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Valeriano E INBIZ, S. L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0361 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.