Sentencia CIVIL Nº 684/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1434/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................. 1434/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.................1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario contratación Núm... 3025/2017.-
SENTENCIA NÚM. 684
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1434/2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación núm. 3025/2017 , en
el que han actuado, como apelante BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, representado por el Procurador de
los Tribunales Sra. Pérez Robledo; y como apelados, DOÑA Tomasa y DON Leopoldo representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 19 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre de DOÑA Tomasa y DON Leopoldo , contra BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A., representado por el Procurador Dª Ángeles Pérez Robledo: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Undécima de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 12 de Julio de 2007, relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante. En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato aludido, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.003,80 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

Se imponen a la parte demandada el pago de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 1003,80 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría.

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o falta de legitimación pasiva por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa y en segundo lugar la imposición de intereses desde que las cantidades fueron satisfechas por el cliente, pretendiendo el devengo desde la reclamación judicial. No se recurre inusualmente en este caso los gastos notariales y de gestoría, por lo que la Sala no puede entrar en dicha cuestión por mor del principio dispositivo y de rogación.



SEGUNDO: La cuestión del supuesto litisconsorcio pasivo necesario (que es lo que alega el recurso, aunque también más adelante lo enuncia como excepción de falta de legitimación pasiva) por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, es rechazada de manera unánime por la doctrina de nuestras audiencias porque la prestamista consiente la subrogación, interviene en la escritura de la misma. Como señala la SAP de la Rioja de 16 de septiembre de 2019 citando la de 13 de marzo de 2019, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.' En definitiva, no se da litisconsorcio pasivo necesario alguno por lo que el recurso no puede prosperar.



TERCERO: En materia de intereses de las cantidades que la entidad de crédito ha de devolver al prestatario como consecuencia de la declaración de nulidad, señala la STS de 23 de Enero de 2019 «No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Entendemos en consecuencia que aunque no resulta aplicable al caso el art 1303 del Código Civil, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 19 de julio de 2018, en el procedimiento núm. 3025/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesa les causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -