Sentencia Civil Nº 685/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 717/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00685/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 717/06

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 356/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.685

En Pontevedra a veintiuno de diciembre de dos mil seis

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 356/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 Vilagarcia , a los que ha correspondido el Rollo núm. 717/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Asunción , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ADONIS ALCALDE VICENTE, y como parte apelado-demandado: D. Rubén , representado por el Procurador D. PEDRO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FELIX HERNÁEZ CASAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 25 junio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bóveda Río, en nombre y representación de Asunción y en consecuencia se confirman las medidas acordadas por sentencia dictada con fecha de 29.06.2002 con la única matización de que las entregas y recogidas del menor en los días y horas señaladas se verificarán en el Centro Aloumiño de Pontevedra.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Asunción interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Asunción se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 356/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa en cuanto a supresión del derecho de pernocta por parte de su hijo menor en casa de su padre, del que se halla separado. En el Convenio regulador suscrito por los padres se previó que cuando el niño cumpliese 8 años de edad pernoctase con su padre, pero no se tuvo en cuenta que este se niega a ello. En cuanto a la prueba practicada aduce que el niño a puerta cerrada manifestó que no quiere quedarse a dormir con su padre, no porque se lo digan sino porque él no quiere. Hay que dejar transcurrir el tiempo sin forzar al niño hasta que él desee dormir en casa del demandado.

A esta pretensión se opone D. Rubén alegando que la apelante se niega a cumplir el convenio regulador y hubo de acudir tanto a procedimientos penales como a la ejecución forzosa para que se cumpla. Debe mantenerse el criterio del Juzgador de instancia puesto que el informe de la psicóloga Dª Rosario es inválido porque ni siquiera se entrevistó con él. No existen circunstancias que aconsejen que el niño no duerma con su padre.

SEGUNDO.- Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11- 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3 , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los arts. 92 y 159 del Código .

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor (SS.TS. 24 de abril de 2000; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

TERCERO.- Ciertamente pocos argumentos, por no decir, ninguno existen para impugnar los acertados, minuciosos, justificados y, hasta contundentes, del juzgador a quo que en su resolución ha dado muestras de analizar el caso en profundidad, quizá con la proximidad a la fuente de la prueba que le ha proporcionado la inmediación para resolverlo no sólo con criterios jurídicos sino también humanos y, sobre todo, con sentido común.

En efecto, insiste la Sra. Asunción en un único argumento y que la Sala NO lo comparte en absoluto, partiendo de que reconoce que efectivamente las partes han pactado en el convenio regulador que el hijo común al llegar a los 8 años de edad pernocte en el domicilio paterno, sin embargo, no han previsto, porque no era previsible que éste no quisiera hacerlo. Entiende que en este caso lo razonable es esperar a que el niño, sencillamente, a fin de evitar "forzamientos" innecesarios, negando todo tipo de manipulación por su parte. Aparte de ello no aduce ni un solo argumento que no haga aconsejable que el niño pernocte con su padre.

Dejando de lado los informes psicológicos obrantes en autos emitidos por las psicólogas Santos y Lede, totalmente ineficaces porque en ambos no se han entrevistado las peritos con el padre, es lo cierto que la pretensión de la Sra. Asunción no podrá ser atendida. En efecto, parte la Sala de tres razones para ello: a) al menor, ha de oírsele por el juzgador a fin de que pueda formarse un juicio acertado sobre la decisión a tomar, pero ello es cosa distinta a que tenga que obrarse según lo manifestado por el niño - en otro caso no sería necesaria la intervención judicial -. El menor, aparte de biológicamente, también lo es jurídicamente porque no puede tomar decisiones personales sin la concurrencia de sus representantes legales o, desgraciadamente si no están de acuerdo, con la del juez que podrán apartarse de sus deseos en orden a proporcionarle su formación integral; b) científicamente no se ha proporcionado en autos ni un solo argumento que aconseje que el niño no pernocte con padre, al contrario, será de todo punto aconsejable para el menor mantener ambos referentes, el del padre y el de la madre, no siendo, desde luego el primer caso de niños con miedos nocturnos que se presenta en una familia sea o no de padres separados; c) la recurrente debe tener en cuenta que el niño, su hijo, de momento y mientras es menor, sólo genera "obligaciones" para la misma que no derechos, en consecuencia y como no es un "bien" de la misma naturaleza que aquéllos que integran el patrimonio, deberá ser educado CONTANDO con la voluntad de su padre, es decir, que no concurriendo circunstancias que aconsejen actuar de otra manera, sus decisiones DEBEN contar con el respaldo paterno. El hijo común ha de ser educado por el padre y por la madre, de tal manera que en TODO CASO ha de evitar tomar decisiones UNILATERALES que no le competen en relación al niño del que sólo ostenta la custodia, puesto que la patria potestad esta atribuida a ambos progenitores. Las decisiones de la madre, sin duda, bienintencionadas, no siempre tienen que ser compartidas por el padre, ni en su caso, por los tribunales, que ostentan una posición objetiva e imparcial, desde luego, aunque a ella se lo parezcan, no tienen que ser las más adecuadas para su hijo. En el caso de que no se logre un acuerdo sobre algún punto en relación a la educación del menor, habrá que acudir al correspondiente procedimiento judicial.

Así pues, y como indicábamos El régimen de visitas a que alude el artículo 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno- filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

Decíamos en nuestro Auto de abril de 2006 que "siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego mas tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...) El derecho-deber sobre de los progenitores que ostenten o no la patria potestad en que consiste el régimen de visitas, se estipula a favor de los hijos, por ello está subordinado siempre a su interés y beneficio que es el que aconseja al juez a limitarlo o suspenderlo, si concurrieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; extremos que no concurren respecto de la situación actual de D...., y que hagan aconsejable suspender la ejecución de la sentencia dictada en su día. No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial no sólo tienen lugar una separación de "cuerpos" en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su ex-cónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto."

Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, el empleo de los niños como escudo o parapeto de la falta de sintonía de la madre con el padre y su familia; y de otro lado, el desprecio por parte de los progenitores a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, los pequeños podrían mantener una buena relación con ambos. Deben dejarse de lado los egoísmos personales y los falsos paternalismos, propios de la condición humana pero que llevados a extremos injustificados repercuten en la familia, especialmente en nuestro caso, separando a los hijos del trato con su padre sin motivo alguno y sometiéndoles a una tensión que los informes periciales han revelado, sobre todo en el caso de R....., muy perjudicial en la expectativas de su formación.

Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen."

Llegados a este punto, y para concluir, el Tribunal tiene la firme convicción que la única perspectiva a atender es la del menor, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando al pequeño de un derecho, esto es de darle la oportunidad de persistir en la relación paterna, que da muestras de querer actuar como tal, debiendo dejar que éste también colabore activamente en la educación, que desde luego, también incluye que su hijo duerma en su casa y, en su compañía, ayudándole a superar los "temores nocturnos" que sufre, enseñándole - pues ya tiene juicio para ello - que también puede obtener en su padre el mismo amparo y protección que con su madre, y lo que la Sra. Asunción ha de respetar.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Asunción representado por la Procuradora Dª Ana María Bóveda Ríos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 356/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos sin hacer expresa imposición de las costas en esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.