Sentencia Civil Nº 685/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 372/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SÉPTIMA

ROLLO Nº 372/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 329/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 685/08

Iltmas. Sras.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, aveintidós de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 329/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Terrassa, a instancia de Dª. Sara , contra D. Victor Manuel , INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT DE LA GENERALITAT y Dª. Gabriela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Enero de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Sara , representada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Tarín Bellot, contra Don Victor Manuel , Doña Gabriela , representados por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruiz Amat, y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en situación de rebeldía procesal), en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se formulan, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a Doña Sara ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito a excepción de la codemandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT DE LA GENERALITAT (declarada en situación de rebeldía procesal); elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, que demandó a los médicos que le practicaron una intervención quirúrgica y al Institut Català de la Salut, por negligencia médica, apela la sentencia en que se ha desestimado su demanda, alegando valoración errónea de la prueba practicada.

Los demandados practicaron a la actora una intervención quirúrgica para solventar los problemas de incontinencia urinaria que padecía hacía tiempo. La intervención consistió en la implantación de una malla TVT la cual se llevó a cabo en el Hospital Mutua de Tarrassa el día 10 de junio de 2002. Con posterioridad a esa intervención reingresó en el Hospital para serle retirada la sonda permanente con que fue dada de alta después del primer ingreso, y se le hicieron dos controles más durante el segundo semestre del año 2002. Más tarde, acudió al Hospital del Valle Hebrón donde fue sometida a diversas intervenciones. El día 4 de mayo de 2004 se diagnosticó que la malla colocada por los demandados estaba perforando la uretra, por lo que se le extirpó, para lo cual fueron necesarias dos intervenciones.

Con base en estos hechos planteó la actora su reclamación por negligencia médica.

Sostiene la apelante en su recurso que si la operación hubiera sido correcta no habría sido necesario que llevase un sonda permanente y volviera a ser reingresada después de la intervención, y que consta que los dolores abdominales e incontinencia urinaria que provocaron continuos ingresos en urgencias surgieron después de esa primera intervención, sin que la que tuvo lugar en el año 2004 en el Hospital del Valle Hebrón rompiera el nexo causal, por lo considera que ha quedado probado que hubo una mala praxis, aunque la prueba pericial judicial diga lo contrario.

En relación con esa prueba pericial, alega la apelante que como no fue sometida a contradicción carece de fuerza probatoria por lo que deberían retrotraerse las actuaciones al acto del juicio para que las partes puedan impugnarla y realizar aclaraciones, y para el caso de que se considere válida la misma, solicita que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Planteados como han quedado expuestos los términos del debate en la segunda instancia, es preciso en primer lugar resolver sobre la prueba pericial judicial, que fue practicada a instancia de la propia apelante.

En principio la falta de práctica de cualquier medio probatorio que no sea imputable a la parte que lo propuso puede ser subsanado en la segunda instancia, a través de la petición de prueba que prevé el art. 460.2 LEC , y lo mismo puede decirse de aquellas pruebas que aun habiéndose practicado no lo han sido del modo en que prevé la ley, por lo que los defectos que ahora denuncia la apelante no podrían dar lugar a la nulidad de actuaciones que permitiese retrotraer éstas al acto del juicio en primera instancia, como solicita. Pero es que además, el dictamen pericial judicial fue acordado como diligencia final al no haberse emitido con anterioridad a la celebración del acto del juicio, y una vez aportado a los autos se dio vista del mismo a las partes, sin que la hoy apelante interesara la celebración de vista para poder hacer al Perito las preguntas que considerara pertinentes, ni recurriera tampoco la providencia en que se declararon los autos conclusos para sentencia, por lo que no le es dable ahora invocar esa supuesta falta de contradicción, que ella misma consintió, para pretender restarle toda validez.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha reiterado hasta la saciedad, como principio general, que en la valoración de la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda suerte de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y su relación de causalidad, en tal forma que su responsabilidad se basará en una culpa incontestable, es decir, patente (SSTS 10 diciembre 1996, 23 marzo 2001 , entre otras muchas).

Así, por ejemplo y en relación con una intervención quirúrgica, la STS 13 julio 1987 razonó "...en la conducta de profesionales sanitarios queda, en general, descartada en su actuación personal toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, para situarnos en el concepto clásico de la culpa en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso, sin que se les pueda atribuir cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de imputación, máxime cuando los tratamientos u operaciones quirúrgicas aunque se persigue el resultado de la curación del paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación sino a poner en su actuación toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica".

Es decir, que no siempre un mal resultado es consecuencia de una actuación contraria a la "lex artis".

Cierto es que en determinadas ocasiones se ha abierto paso en esa misma jurisprudencia lo que se ha venido en denominar la teoría del resultado desproporcionado, con base en el cual no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización (SSTS 13 diciembre 1997, 9 diciembre 1998, 29 junio y 9 diciembre 1999 etc), pero en el caso de autos no concurren las circunstancias exigidas para que pueda presumirse que los demandados incurrieron en algún tipo de negligencia, y la prueba practicada en autos, no sólo la pericial practicada a su instancia, sino también la pericial judicial practicada a instancia de la propia apelante, descartan cualquier tipo de responsabilidad por su parte en las dolencias padecidas por la demandante, como se razonará.

CUARTO.- La apelante hizo hincapié en la primera instancia en el hecho objetivo de que la malla que le colocaron los demandados acabó perforando la uretra para fundar su negligencia. Ante el contenido de las pruebas periciales, alega ahora que si la intervención hubiera sido correcta no haría sido necesario que le colocaran una sonda permanente y un nuevo ingreso hospitalario después de la intervención.

En relación con esta alegación debe señalarse que el perito de los demandados, Dr. Juan Luis , aclaró que la colocación de esa sonda después de la primera intervención fue porque se produjo una retención de orina, que es una complicación que se presenta sobre el 6 o 7 % de los casos, confirmando de este modo lo manifestado por el codemandado, Dr. Donato , en el acto del juicio; y el reingreso fue para retirársela y practicarle un control de diuresis y de orina residual.

Por su parte, el perito judicial también consideró que la intervención y el post-operatorio, mientras lo llevó a cabo el codemandado, Dr. Donato , fueron correctos.

Con posterioridad a esos controles post-operatorios, realizados en los meses de julio y septiembre de 2002, la actora fue reintervenida en el Valle Hebrón, donde se le practicó en primer lugar una corrección de cistócele con la técnica de Burch, si bien no se aportó documentación, aunque lo que resulta trascendente a los efectos que aquí interesan es que antes de llevarse a cabo la misma se le realizó una cistoscopia en el mismo Hospital del Valle Hebrón donde no se hacía mención alguna a una defectuosa colocación de la malla.

Después de esa corrección por la técnica de Burch, en noviembre del año 2003 se le practicó una histerectomía, y seis meses más tarde, a través de una cistoscopia se advirtió que la malla de TVT estaba atravesando la uretra, por lo que se le intervino para extraérsela, primero por vía transuretral, en mayo de 2004, y después al no tener éxito esa intervención, mediante vía transvesical por medio de laparotomía, en julio de 2004, en que se le extrajo totalmente. Después se le produjo una eventración como consecuencia de la laparotomía que requirió una nueva intervención con malla de Marlex en enero de 2006.

Como señala el perito judicial en su dictamen, después de que los demandados le colocaran la malla se comprobó la correcta colocación de la misma a través de una citoscopia, y además si hubiera estado perforando la uretra, en el curso de la primera intervención en el Valle Hebrón ya se habría extirpado, por lo que no puede atribuirse dicha perforación al equipo de la Mutua de Terrassa, máxime cuando con posterioridad, pero antes de que se descubriese, había sido sometida a dos intervenciones más en este segundo Hospital que incidieron en la misma zona. El perito de los demandados habló de que puede incluso haber migraciones espontáneas de las mallas sin necesidad de intervención y sin que obedezcan a una defectuosa colocación.

En conclusión, la actora fue intervenida por los demandados porque tenía problemas de incontinencia urinaria y después de la intervención el resultado no fue satisfactorio, porque siguió teniendo problemas de dolor y de infecciones recurrentes, según manifestaron los médicos que la trataron con posterioridad, pero de ello no puede inferirse, como pretende, que aquellos hubieran incurrido en algún tipo de negligencia, porque las pruebas practicadas en autos indican precisamente lo contrario, todo lo cual ha de llevar a desestimar su recurso.

QUINTO.- Las dudas que pudiera tener la actora en cuanto a la correcta actuación de los médicos demandados, derivada del hecho de que la malla que le colocaron acabó atravesando la uretra hace aconsejable que no se impongan las costas de la primera instancia, a pesar de desestimarse la demanda (art. 394.1 LEC ), y tampoco las de la alzada (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, a excepción de las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las causadas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.