Sentencia Civil Nº 685/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 22/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 22/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 544/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A Núm. 685/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 544/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Camilo , contra Dª. Marí Juana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramentol Noria, sobre modificación de medidas dictadas en Sentencia de divorcio, contra Dª. Marí Juana , representada por el Procurador Sr. Creus Santacreu debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 1 de marzo de 2.006 , en lo siguientes términos:

1. En defecto de acuerdo entre los progenitores regirá entre los progenitores el siguiente régimen de visitas respecto del menor Federico el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas en que el menor será retornado al domicilio materno.

Dos días a la semana, martes y jueves, el menor podrá estar con su padre desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, que será devuelto al domicilio materno.

Los periodos vacacionales del hijo del matrimonio en Navidad, Semana Santa se realizarán en función de las vacaciones laborales del padre, comunicando éste los días de que dispone, para poder disfrutarlos en compañía de su hijo, con una anterioridad de 15 días. Si estos periodos correspondieran a la mitad de los respectivos vacacionales, éstos se distribuirán por mitad, empezando los años impares la primera mitad la Sra. Marí Juana y la segunda mitad el Sr. Camilo , y viceversa respecto a los años pares.

Respecto a las vacaciones de verano, el periodo de estancia del menor con su padre será de 15 días, a elegir entre los meses de Julio y Agosto. A tal efecto el Sr. Camilo decidirá el periodo de estancia con su hijo comunicándoselo a la madre con un mes de antelación.

2. Se reduce la pensión alimenticia establecida a favor del hijo del matrimonio de los litigantes y con cargo al actor a la suma de 375 euros mensuales. El pago se hará efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades, en la cuenta corriente abierta en la entidad financiera La Caixa, con número de cuenta NUM000 u otra que designe la esposa. La expresada cantidad se adecuará a tenor de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle para la ciudad de Barcelona.

3. Ambos progenitores sufragarán por mitad, previa justificación de factura al progenitor no custodio los viajes, excursiones, colonias, casas de verano, libros de inicio del curso escolar, matrículas escolares y en su caso universitaria o cualquier otro gastos extraordinario de educación no reflejados en los recibos mensuales habituales del hijo, así como los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta bancaria designada para el pago de la pensión de alimentos.

4. Se reduce la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada y con cargo al actor a la suma de 200 euros mensuales.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Las medidas acordadas en la presente resolución, no tendrán efectos retroactivos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Camilo la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte su demanda de modificación de la anterior sentencia de divorcio de fecha 1 de marzo de 2006 y ha rebajado la pensión alimenticia del hijo común de las partes a 375 euros al mes, y la pensión compensatoria de la demandada a 200 euros mensuales, desestimando su petición de retroacción de los efectos de tales reducciones a la fecha de presentación de la demanda.

Solicita en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 250 euros mensuales, que se extinga su obligación de pago de la pensión compensatoria, y subsidiariamente, se fije el límite temporal de tres meses desde la fecha de la sentencia de esta Sala y que los efectos de la reducción y extinción de las pensiones que solicita, se retrotraigan a la fecha de presentación de su demanda.

La Sra. Marí Juana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos la Juzgadora "a quo" ha apreciado la variación de circunstancias de las partes de manera que ha acordado la disminución de los importes de las pensiones alimenticia del hijo común de las partes, Federico , nacido el 11 de mayo de 2005, por tanto de 5 años de edad en este momento, y de la pensión compensatoria de la demandada que en convenio aprobado por sentencia de divorcio se fijó en 481 euros y 360 euros mensuales, respectivamente. En ese momento el Sr. Camilo cobraba por su trabajo 24.715'32 euros brutos al año, lo que representa 1.775 euros por catorce pagas al año, la Sra. Marí Juana no trabajaba y el hijo de ambos, de tres meses de edad en ese momento no acudía a guardería ni centro escolar alguno.

Tras la fecha de la sentencia de divorcio, en fecha 1 de marzo de 2006 , el Sr. Camilo fue despedido y cobró una indemnización de 35.122 euros, y en el año 2007 cobró un premio de lotería de 50.000 euros. Alega que tales importes los ha destinado al pago de una hipoteca que contrató con su posterior compañera para el pago de una vivienda titularidad de ésta, sin que haya acreditado tales pagos, ni pueda tal dispendio, obligación asumida con posterioridad a la alimenticia para con su hijo, conociendo como conocía el importe al que se obligó voluntariamente al firmar el convenio aprobado por sentencia de divorcio, no puede justificar como decimos, la reducción que pretende de la pensión alimenticia de su hijo Federico . Como tampoco la obligación asumida con posterioridad de un préstamo personal, que tampoco ha acreditado su pago, tal como refiere la sentencia recurrida, puede ir en detrimento de los derechos alimenticios del hijo común de las partes.

Otra cosa es el nacimiento de su hija Verónica en fecha 7 de julio de 2008, tal como ha acreditado en esta alzada, pues tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la cifra fijada para hijos habidos de anterior unión, cuya obligación alimenticia ya estaba fijada en anterior sentencia, siempre que con sus ingresos el obligado al pago pueda asumir sus obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes, lo que no ocurre en el caso de autos, en que el Sr. Camilo está percibiendo 1.100 euros mensuales, lo que determina que la cifra fijada para Federico deba verse reducida a la cuantía que ha establecido la sentencia recurrida y que esta Sala considera adecuada a tenor de las circunstancias referidas, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria de la Sra. Marí Juana que pretende el actor, debe tenerse en cuenta que tal como establece el art. 86 del Codi de Familia, debe acreditarse entre otras causas la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor o peor situación económica del obligado al pago que justifique la extinción, o reducción de su importe.

En el caso de autos no se ha acreditado que la demandada trabaje con estabilidad suficiente de manera que se considere que el desequilibrio que se produjo por el divorcio de las partes se haya superado. Alega la Sra. Marí Juana que realizó un cursillo de monitora y precisaba la realización de 150 horas de prácticas para obtener el título, de manera que las hizo en un centro escolar sin que se haya acreditado que ello le reportara sueldo alguno, y ha acreditado que estuvo dada de alta en la seguridad social únicamente tres meses en 2008. Ahora bien, en los extractos de su cuenta bancaria consta un saldo medio de unos 6.000 euros en 2007, sin que la Sra. Marí Juana haya dado explicación suficiente de la procedencia de tal importe. Pero tal importe del ahorro de la demandada no supera las cifras referidas como indemnización por despido o premio de la lotería percibido por el actor, por lo que ante los ingresos percibidos por el Sr. Camilo y la ausencia de ingresos de la demandada, debe mantenerse la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida, pues considera esta Sala que persiste el desequilibrio económico entre las partes

Tampoco se ha acreditado el pacto verbal de extinción de la pensión compensatoria entre las partes, como aduce el recurrente que la Sra. Marí Juana reconoció en su interrogatorio, pues visionado el CD por esta Sala la demandada en repetidas ocasiones a las preguntas repetitivas de la defensa de la parte actora negó reiteradamente tal acuerdo, considerando esta Sala que tal afirmación del recurso del Sr. Camilo intentando aportar al recurso un dato falso no puede considerarse mas que una inadmisible falta de lealtad procesal de la parte actora.

CUARTO.- En cuanto al límite temporal que pretende el Sr. Camilo de la pensión compensatoria de la demandada, si bien es cierto, como alega la demandada, que el actor no hizo tal petición en su demanda, también lo es que pidió la extinción de la pensión compensatoria, y en base al aforismo "quien pide lo mas, pide lo menos", debe considerarse que estaba al mismo tiempo solicitando que se fijara un limite temporal a su obligación de pago de la pensión compensatoria de la Sra. Marí Juana .

Y a este respecto debe recordarse de conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia nº. 9/2002 de 4 de marzo que para que pueda fijarse límite temporal a la pensión compensatoria "es preciso que se constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradota que constituye la finalidad de la norma. Deben tomarse en cuenta diversos factores, como son: la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de éstos precisan dedicación futura, estado de salud y su recuperabilidad, trabajo que desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado, preparación y experiencia laboral o profesional, etc.

Es preciso que conste una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad. El plazo deberá estar en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio. Puede por tanto, fijarse una limitación temporal a la pensión compensatoria siempre que así se cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal."

En el presente caso debe tenerse en cuenta en especial la joven edad de la esposa en el momento de la interposición de la demanda judicial, 33 años, los 9 años de duración del matrimonio, la falta de cualificación profesional y experiencia en el mundo laboral de la demandada, aunque reconoce que ha realizado un cursillo de monitora, de manera que se está preparando para su acceso al mundo laboral, la escasa edad del hijo común Federico , 5 años en este momento, y los cuidados que por lo tanto precisa de su madre que tiene atribuida la guarda del mismo, por lo que este Tribunal, tras el análisis de todas estas circunstancias considera esta Sala que debe fijarse el límite temporal de tres años para el devengo de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

QUINTO.- Sobre la retroactividad de los pronunciamientos de la sentencia de 1ª Instancia que solicita el actor, debe tenerse en cuenta que en cuanto a la pensión alimenticia del hijo común no puede acordarse pues tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, la reducción del importe de la aportación del padre a los alimentos del hijo común no puede retrotraerse al momento de la presentación de la demanda, dado el carácter de consumibles de los alimentos.

En cuanto al momento de retroacción de los efectos de la reducción de la pensión compensatoria acordada, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Auto de aclaración de fecha 16-2-09 de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , debe fijarse en la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, momento en que se ha constatado la modificación de la situación económica de las partes determinante de la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que se solicitaba por el actor, hoy recurrente.

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Camilo contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Santa Colma de Gramanet , debemos revocar y revocamos dicha resolución y acordamos fijar el límite temporal de tres años a la pensión compensatoria de la Sra. Marí Juana , a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.