Sentencia Civil Nº 685/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 996/2011 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 996/2011

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 946/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 685/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 946/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA, a instancia de D. Eutimio , contra Dª. María Esther , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio representado en esta alzada por el Procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de los efectos de la sentencia de divorcio homologando el convenio regulador presentado por las partes litigantes D. Eutimio y Dª. María Esther de fecha 21/4/09 dictada en el procedimiento divorcio 203/09-D de este Juzgado y se modifican las medidas definitivas allí ordenadas en el siguiente sentido:

Primero .-Se reduce la pensión alimenticia filial que deben abonar el padre Don. Eutimio a la madre Doña. María Esther mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC de la ciudad de Barcelona en la suma de 250€ por cada uno de los hijos comunes ARNAU y LAIA, en total 500 € mensuales.

Igualmente se reduce la pensión compensatoria que debe satisfacer Don. Eutimio a su ex esposa Doña. María Esther en la suma de 100€ y se dispone una limitación temporal de cinco años, con lo que dejará de abonarse el próximo uno de junio del 2016. Mientras tanto, experimentará los aumentos del IPC de la ciudad de Barcelona y será pagadera en la misma forma en que viene realizándose

.Respecto a los gastos extraordinarios de los meniores no cubiertos por la Seguridad Social del tipo de ortodoncia u otros semejantes, serán abonados previo acuerdo sobre la necesidad de su devengo en proporción de 2/3 por el padre y 1/3 por la madre .

El padre Don. Eutimio abonará directamente domiciliandolos en su cuenta corriente los gastos de recibos mensuales de los colegios de los menores, matrícula y libros por una sola vez al comienzo del curso escolar.

Segundo. No ha lugar a modificar el régimen de visitas inter semanal que sigue fijado en los miércoles. Respecto de las vacaciones veraniegas se seguirá el régimen establecido, siquiera el presente año y en atención al reparto de las mismas, los menores ARNAU y LAIA permanecen con la madre en los días de vacaciones lectivas del mes de junio y con el padre los que correspondan al mes de septiembre.

Permanecen incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia homologando el convenio regulador de divorcio cuya modificación no se indica expresamente en los anteriores apartados.

Tercero. No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en este procedimiento familiar '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Eutimio mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que sólo parcialmente sestima su demanda de modificación de medidas, el Sr. Eutimio interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada aquellos argumentos en que basaba su pretensión de modificación de medidas respecto a las adoptadas en previo proceso de divorcio.

En previo proceso de Divorcio de mutuo acuerdo, sentencia de fecha 21 de abril de 2009 , se pacto que el padre abonarái en concpeto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos Arnau y Laia, de 15 y 10 años de edad , respectivamente, de 800 euros mensuales, a razón de 400 euros para cada uno, además el padre se comprometía a abonar integramente las cuotas del colegio de los hijos durante los cuatro primeros años desde la firma del convenio,y la mitad de los gastos extraordinarios. En concepto de pensión compensatoria se pacto una pensión de 200 euros mensuales a favor de la Sra. María Esther . Se pacto respecto a las cargas del matrimonio que ambos abonarían por mitad el recibo mensual de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y el coste del seguro del hogar, impuesto que gravan la propiedad y comunidad de propietarios, corriendo a cargo de la esposa los gastos que se originen por el uso de la vivienda hasta su venta.

Alegando como motivos para la modificación el empeoramiento de su situación económica y en concreto , el despido de la empresa Cialven S.L en la que ostentaba la categoria profesional de Director Comercial, el actor en su demanda solicitaba que se redujera la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos, que se redujera el importe de la pensión compensatoria a 100 euros mensuales durante un máximo de dos años, y que se declarara su obligación de abonar la mitad de las excursiones y colonias escolares, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, hipoteca, IBI y tasa de basuras, seguro del hogar y solicitaba asimismo la modificación del régimen de visitas en cuanto al día intersemanal por razones laborales.

La sentencia de instancia que se recurre acuerda: Reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 500 euros mensuales, es decir, 250 euros para cada uno, reducir el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 100 euros mensuales por un período de cinco años , , que el padre abone los gastos extraordinarios de los menores no cubiertos por la seguridad social en un porcentaje de 2/3 y la madre en 1/3. Asimismo dice la sentencia que el padre abonará directamente los gastos de recibos mensuales de los colegios de los menores, matrícula y libros por una sóla vez al comienzo del curso escolar. No se modifica el régimen de visitas.

El recurrente pide en su recurso que se acuerde : A) pensión de alimentos en la suma de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos, B) limitación temporal de 2 años al derecho de la Sra. María Esther esposa a percibir compensatoria ; C) que los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción indicada por la sentencia (2/3 el padre y 1/3 la madre) siempre que se mantengan las circunstancias y que cuando la madre disponga de más ingresos lo sean al 50 %; D) que el padre abonará directamente la enseñanza obligatoria de los menores, así como la matrícula y libros por una sóla vez al comienzo del curso escolar y que cuando aumenten los ingresos de la madre, lo serán todos ellos al 50 %.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial en materia de modificación de efectos o medidas según la cual y de acuerdo a lo que dispone l artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que prospere la acción deben concurrir los siguientes elementos: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación de circunstancias sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ), al pronunciamiento cuya modificación se pide la alcanza el efecto de juzgada .

Siendo así, es forzoso concluir con la resolución de instancia que efectivamente las circunstancias existentes al pactar el convenio se han modificado de forma sustancial. La situación económica del Sr. Eutimio ha empeorado, pasando de percibir un salario de 3.237 euros a un salario de 1.510,33 euros mensuales como es de ver en las nóminas aportadas a los autos que si bien inicialmente eran de 1860.-€ o 1850 .-€ , , a partir de enero de 2011, por aumento de la retención fiscal, pasan a ser de 1510 euros . Además , el Sr. Eutimio tiene una mejora voluntaria mensual de 876,24 euros, brutos , por mayor dedicación y jornada, lo que supone un importante complemento.

La Sra. María Esther , que mantiene la custodia de los menores y tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, trabaja en jornada reducida , por lo que su salario es de unos 620 euros mensuales y su puesto de trabajo está ubicado en la localidad de Begues. .

Ambos litigantes vienen obligados a abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, (333 euros cada uno) más la mitad del coste de IBI 645,56 .-€ anuales , o sea 26,89 euros mensuales cada uno, más la tasa de basuras (165,82 .-€ anuales, 6, 90 .- € cada uno) y el seguro (444,73.-€, es decir, 18,53 euros cada uno al mes) . El Sr. Eutimio vive en el domicilio de sus padres pero ha de contribuir a los gastos del mismo.

En cuanto a los gastos de los hijos, el hijo está escolarizado en el Instituto público en la localidad de Cervelló y la menor está matriculada en un centro concertado en la localidad de Sant Feliu de Llobregat. El domicilio familiar esta en Vallirana . Además la hija realiza como actividad extraescolar aerobic (36 euros mensuales) . El coste de comedor escolar es de 123,50 euros el mes de septiembre y 157,40 los restantes meses, además se deben abonar una cuota anual de 64,15 euros en concepto de material escolar, y otra de 72,95 en concepto de salidas 36 euros de seguro escolar, 30 .€ por AMPA , 250 .-€ como aportación voluntaria unica . Se abona una cuota de 15 .-€ como cuota de digitalización y el coste de las actividades complementarias es de 53,60 euros. Es preceptivo el uso de uniforme escolar.

El Sr. Eutimio percibió una indemnización de 34.136,64 euros al producirse el despiso. Con ésta cantidad abonó la suma de 4.324,80 correspondiente al importe de las cuotas del curso 2010/2011 de los dos hijos en la Escola Mestral en la que entonces estaban matriculados. Esta cantidad viene a representar un promedio mensual 360,40 euros en 12 mensualidades. Es decir, que abonaba no menos de 1.160,40 euros mensuales por escolaridad y pensión alimenticia. Aparte asumía el pago de otros conceptos , como material escolar.

La rebaja respecto a lo que abonaba es sustancial, pero necesaria teniendo en cuenta el empeoramiento de su situación,. Ello no obstante , pide mayor rebaja, que estima la Sala que no procede al resultar acreditado el cambio de centro escolar del hijo.

Respecto a la posible modificación del porcentaje de contribución de cada uno de los progenitores en los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos, teniendo en cuenta que en cada momento se

cuantificaran los alimentos en proporción a las posibilidades de los obligados y necesidades de los hijos, no procede a priori la previsión ,s in perjuicio del derecho a solicitar en su caso la modificación de medidas cuando existan circunstancias que lo justifiquen .

TERCERO.-En cambio, si procede la petición de limitación temporal a un máximo de 2 años de la pensión compensatoria, toda vez que resulta acreditado que ya no debe existir ese desequilibrio. La Sra. María Esther podrá ampliar su jornada, ante la mayor edad de los hijos , y el Sr. Eutimio no debe continuar manteniendo esta carga mas allá de la cobertura del inicial desequilibrio.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la resolución que se adopta, que se trata de un procedimiento de modificación y que se estima parcialmente el recurso , en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por DON Eutimio contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de divorcio, Autos nº 946/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm 18 de Barcelona, de fecha 18 de Mayo de 2011 , SE REVOCAla referida sentencia en el exclusivo particular de limitar temporalmente el derecho de la Sra. María Esther a percibir pensión compensatoria a cargfo del Sr. Eutimio a un máximo de DOS AÑOS , a contar de la sentencia de instancia y SE CONFIRMANlos restantes pronunciameintos sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.