Sentencia Civil Nº 685/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 780/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00685/2012

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

Lugo, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000023/2011, procedentes del XDO. DE INSTRUCION N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000780 /2012, en los que aparece como parte apelante, D. Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Longarela Acuña, asistido por la Letrada Sra. Gomez Barrera, Doña. Catalina representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. García Vilar, asistida por la Letrada Sra. Platero Gallego, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Felipe Longarela Acuña actuando en nombre y representación procesal de D. Desiderio y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Nereida García Vilar, en nombre y representación de Dª Catalina : declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Desiderio y Dª Catalina , con todos los efectos inherentes a tal declaración, en concreto, la disolución del régimen económico matrimonial, una vez firme esta resolución. Se fijan como medidas definitivas que han de regir las relaciones de los padres con el menor las siguientes: La patria potestad compartida por ambos progenitores. Guarda y custodia los hijos menores se atribuye a la madre. Se establece el régimen de estancias vacacionales, visitas de fin de semana, intersemanal y comunicación diaria siguiente: Se fijan 30 minutos de comunicación con el progenitor que no se encuentre en ese día con los menores, a desarrollarse, en principio, y sin perjuicio de acuerdo a través de sus respectivas representaciones letradas, entre las 20 y las 20,30 horas de todos los días, a excepción de los días en que estén con ambos progenitores, intercambios y visita intersemanal. Habrá de realizarse con estricta observancia de la orden de protección vigente. Fines de semana alternos a disfrutar con el padre no custodio, de 20 horas del viernes a 20 horas del domingo, con intercambios en el Punto de Encuentro de Lugo en tanto esté vigente la orden de alejamiento, y en el domicilio materno a partir de entonces. La madre ha de entregar a los hijos menores junto con todos los objetos y accesorios personales (no solo ropa, sino útiles de aseo o medicinas, de tareas escolares, etc) que estos precisen, atendiendo a sus necesidades especiales circunstancias de cada uno (en caso de que existan, por su corta edad, problemas de incontinencia, ya sea diurna o nocturna) y la época del año, temperatura, climatología, etc; todos ellos en las idóneas condiciones para ser utilizados. Y, de igual forma, en idóneas condiciones para ser utilizados han de ser devueltos por el padre. Visita intersemanal en la tarde de los miércoles, desde las 16:00 a las 20:00 horas, en función del horario del Punto de Encuentro, donde han de realizarse los intercambios. En caso de que la jornada lectiva de los menores se prolongue más allá de las 16:00 horas, la entrega se efectuará 45 minutos después de que ésta termine en el Punto de Encuentro. Vacaciones de navidad. Se divide en dos periodos, el primero desde las 11 horas del día siguiente al de finalización del periodo lectivo y hasta las 17 horas del día 30 de diciembre y, desde este momento hasta el día anterior al reinicio de la actividad lectiva. La elección del disfrute de uno u otro periodo corresponde a la madre los años impares y al padre en los años impares. El progenitor habrá de hacer conocer fehacientemente al otro su periodo de elección antes del día 1 de diciembre, con pérdida del derecho de elección, conservando el de disfrute, en otro caso. Vacaciones de Semana Santa. Se divide en dos períodos. El primero desde las 11 horas de la mañana del día siguiente al de finalización del periodo escolar a las 17 horas del día miércoles anterior a jueves santo, y desde ese momento a las 20 horas del día anterior al reinicio del periodo lectivo. Corresponde la elección del periodo a disfrutar, a la madre los años impares y al padre los pares, debiendo comunicar fehacientemente al otro progenitor el periodo elegido al menos 15 días antes del comienzo del periodo vacacional con pérdida del derecho de elección, conservando el de disfrute, en caso contrario. Vacaciones de verano. Se divide en dos períodos. El primero desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio. El segundo desde las 11 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día 31 de agosto. Corresponde la elección del mes a disfrutar los años impares a la madre y los pares al padre, debiendo poner en conocimiento fehaciente del otro el periodo elegido antes del día 1 de mayo anterior al inicio del periodo con pérdida del derecho de elección, conservando el de disfrute en caso contrario. Vigente la orden de protección, los intercambios de los periodos vacacionales se realizarán el en el punto de encuentro. Después se realizarán en el domicilio materno o lugar que por acuerdo entre los padres de fije. Desde esta resolución se compele a los padres a ajustar su comportamiento a evitar situaciones de conflicto y emocionalmente perjudiciales para los menores. Durante los próximos tres meses los profesionales del punto de encuentro seguirán emitiendo informes a este órgano judicial sobre los intercambios de los menores y el comportamiento de los progenitores y familia extensa y otras personas que participen en los intercambios tendente a una naturalización de los cambios de custodia y el evitar la dramatización de las despedidas, en beneficio de los menores. Sostenimiento de las cargas del matrimonio. El padre habrá de hacerse cargo del pago de las cuotas del préstamo hipotecarios. Pensión de alimentos a favor de los menores. Se fija, a cargo del padre no custodio, en 150 euros mensuales para cada uno de los menores, a ingresar en la cuenta en que venía haciéndolo hasta el momento o en la que por la madre al efecto se designe, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se verá incrementada en igual porcentaje que en el que se fije anualmente por el INE u organismo que le sustituya para el IPC, sin sufrir alteración a la baja en caso de sobre el índice ésta se produzca. Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores. El uso de la vivienda familiar se atribuye a los dos hijos menores junto con la madre, que ostenta la guarda y custodia. Se desestima la pretensión de establecimiento de pensión compensatoria a cargo de Desiderio a favor de Catalina . Líbrese oficio al Punto de Encuentro de Lugo acompañado de testimonio parcial de esta resolución relativo a la parte dispositiva en que se establece régimen de visitas y solicitud de informe en el periodo de tres meses siguientes a su publicación. Comuníquese de oficio esta sentencia al Registro Civil una vez sea firme. No se hace expresa declaración sobre las costas procesales.' Con fecha 27 de septiembre de 2012 se dictó auto aclaratorio de la citada sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Estimar en parte las peticiones formuladas por los procuradores del hecho segundo, en el sentido que se indica en el fundamento segundo de esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Desiderio y por la demandada Doña. Catalina , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-Las dos alegaciones primeras que se efectúan en el recurso formulado por la representación del padre D. Desiderio hacen referencia a que la atribución de la guarda y custodia de los menores vulnera el artículo 14 de la Constitución Española y que deben atribuirse al padre. La atribución de la guarda y custodia a la madre no responde a una previa situación creada que implique una desigualdad para el padre ya que el juzgador de instancia, conforme a lo establecido en el artículo 92 del Código civil tuvo en cuenta las alegaciones efectuadas y las pruebas practicadas y, tras señalar que la atribución efectuada en su momento a la madre con motivo de la orden de protección y el Auto ratificador de medidas tenía un carácter meramente provisional atiende, con acierto, a la situación fáctica existente que afecta a dos menores de la escasa edad que tienen (piénsese que su nacimiento tuvo lugar en los años 2.006 y 2.008 respectivamente) los mismos y que llevan más de dos años residiendo con su madre en Lugo en el domicilio en que lo hicieron siempre, que están escolarizados en esta ciudad e integrados en un grupo social de menores compañeros de colegio y, por tanto, debiendo prevalecer el interés de dichos menores, no se estima favorable para los mismos el quebranto de unas pautas ya establecidas y asimiladas por ellos, debiendo señalarse que los horarios de la madre son más flexibles que los del padre y con más cercanía al lugar donde los menores realizan sus actividades no demostrándose que exista un inconveniente serio y atendible para dicha atribución, ya que las declaraciones testificales por el retardo en el tiempo en que se produjeron tales declaraciones en relación con el contacto familiar las hacen ineficaces a los efectos pretendidos o como cuestiones puntuales como la referente a dejar al menor en el coche en el escaso tiempo de introducir a su hermana en el colegio tengan relevancia alguna en cuanto a la atribución de la guarda y custodia.

La alegación no puede ser acogida. Se impugna el régimen de visitas y se alega incongruencia omisiva por no abordar todos los puntos planteados. Basta ver y leer la sentencia para que deba negarse tal incongruencia omisiva, se pretende al parecer por el apelante una regulación legal de tal extremosidad que apenas pueda cumplirse. La Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia cuando afirma que 'desde esta resolución se compele a los padres a evitar situaciones conflictivas' que lo único que consiguen es causar daño a los menores, debiendo naturalizar sus actuaciones y evitar escenas dramatizadoras en las despedidas o influir sobre los hijos en contra del otro progenitor, satisfaciendo su propio interés y olvidando el de los menores. Un claro ejemplo de la extremosidad antes aludida es que se intenta que se regule hasta el día del cumpleaños de los menores (y la cuestión de la existencia de puentes festivos) articulando medidas para que por separado acompañen y feliciten a los hijos en el día de su onomástica. Todo lo que se pretende en este apartado alegatorio excede de la regulación legal pretendida y, al respecto, sería aconsejable que los padres si pretenden la regulación de tales minuciosidades olviden sus diferencias en favor de los hijos, y lleguen a acuerdos propios de personas sensatas que desean el bienestar de los niños lo cual no se duda y ello bien por ellos mismos o a través de sus respectivas representaciones legales y, por otra parte, se considera que la regulación en este aspecto es lo suficiente amplia y clara para que no necesite mayores complementaciones que no harían sino complicar y llevar desconfianza a la vida de los menores, no existiendo omisión alguna ya que lo que se establece regula la cuestión de las visitas adecuada y suficientemente, por ello la alegación se rechaza. También se impugna el importe y causas establecidas en concepto de pensión de alimentos y, se señala, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. Olvida esta parte recurrente que el Ministerio Fiscal en su informe al folio 592 de las actuaciones afirma literalmente 'la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que las interpreta, por lo que debe ser confirmada, estando acorde además con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista teniendo en cuenta el interés del menor', para seguidamente impugnar los recursos y solicitar se dicte sentencia que los desestime y confirme la resolución de instancia. Ante ello lo que al respecto señala el recurrente es obvio que no puede ser atendido como tampoco la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia a favor de los hijos fijada en la sentencia de instancia a la cantidad de 150 euros/mes por cada hijo, en total 300 euros a la cantidad de 250 euros/mes, es decir, 125 por cada hijo, lo cual dejando aparte la escasez de la reducción pedida y que esta Audiencia tiene fijado un mínimo vital de 125 euros/mes/hijo en el peor de los casos de ingresos económicos, la cantidad fijada responde a lo actuado y practicado que acredita que la capacidad económica del padre es mayor que el de la madre y, desde luego, su nivel de vida hace posible el pago de tal importe, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones el motivo no puede ser acogido.

Finalmente se impugna el pago de la hipoteca en exclusiva por el padre. Vuelve la recurrente, con redundancia, a volver a señalar que el Ministerio Fiscal tampoco está de acuerdo con el pago de la hipoteca y los alimentos. Nos remitimos otra vez a lo reflejado en el folio 592 de las actuaciones para evitar inútiles repeticiones. Como bien se señala en la sentencia apelada atendiendo a lo anteriormente expuesto, es al padre el que corresponde contribuir al sostenimiento de las cargas familiares atendiendo al pago de las cuotas del préstamo ya que, como se dijo los ingresos del padre recurrente y su nivel de vida demuestra una mayor disposición de medios económicos que la madre y con una estabilidad de los mismos superior a la de ésta por lo que la alegación se rechaza lo que lleva a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El recurso formulado por la representación de Dª Catalina se orienta en dos aspectos, pretendiendo la suspensión temporal de la comunicación diaria de los hijos con el padre mientras siga vigente la orden de protección y la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa. Respecto a esto último, no se estima que proceda dada la edad de la misma y su formación que la posibilita para el acceso al mundo del trabajo que, además, se constata que existe aunque sea con cierta inestabilidad, estando los ingresos del padre ya cargados con los abonos a los hijos y el pago de la hipoteca lo que conlleva que debe rechazarse tal petición y en cuanto al primer punto no se coincide con la recurrente que tal comunicación entre padre e hijos suponga un elevado riesgo de no adecuado cumplimiento de la orden de protección, riesgo que en todo caso lógicamente existe e incumplimiento que tendría en su caso las consecuencias consiguientes para el infractor, por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado. Desestimándose ambos recursos procede la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto y de conformidad asimismo con lo informado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Pese a que se desestiman ambos recursos, la especial naturaleza de esta clase de procedimientos lleva a que no se haga una expresa imposición de las costas de cada recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2.012 (y Auto aclaratorio de fecha 27 de septiembre de 2.012) por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (de Instrucción) de esta ciudad, debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Déseles a los depósitos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.