Sentencia Civil Nº 685/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 561/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 561/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 932/2009
S E N T E N C I A Nº 685/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 932/2009 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Edmundo , representado por el procurador D. JORDI CUSCO
HERNÁNDEZ y dirigido por la letrada Dña. SONIA ESTEVE GIL, contra Dña. Encarna -IMPUGNANTE-,
representada por la procurador Dña. CARMINA TORRES CODINA y dirigida por la letrada Dña. NORA EDDA
GIANNONI CONDORELLI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de marzo de 2012, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Edmundo contra Encarna , debo modificar y modifico las medidas adoptadas en la anterior Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 28 de febrero de 2006 en lo que respecta a los siguientes pronunciamientos, subsistiendo en su integridad las restantes: 1°. En cuanto al régimen de visitas de la menor en favor del padre, se estará en todo momento a lo acordado por ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, al siguiente régimen: - Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horás.

Para el supuesto de que se establecieran días festivos escolares inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, el progenitor al que le corresponda tener consigo al menor durante dicho fin de semana le corresponderá también tenerlo durante tales días festivos.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde el último día de clase a las 18:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas; correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares, y a la madre a la inversa, Las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos: el primero, desde el último día de clase a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas; correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares, y a la madre a la inversa.

- Las vacaciones de verano se dividirán igualmente en dos bloques, correspondiendo al padre, en los años impares, el compuesto por los periodos comprendidos entre el último día de clase a las 18:00 horas y el 30 de junio a las 20:00 horas, entre el 16 de julio a las 10:00 horas y el 31 de julio a las 20:00 horas, y entre el 16 de agosto a las 10:00 horas y el 31 de agosto a las 20:00 horas; mientras que en los años pares le corresponderá el compuesto por los periodos comprendidos entre el 1 de julio a las 10:00 horas y el 15 de julio a las 20:00 horas, entre el 1 de agosto a las 10:00 horas y el 31 de agosto a las 20:00 horas, y entre el 1 de septiembre a las 10:00 horas y el último día de vacaciones a las 20:00 horas. Corresponderán a la madre el resto de periodos vacacionales.

2°. En cuanto a la pensión de alimentos de la menor a cargo del padre, se reduce la misma a 150 euros mensuales, subsistiendo el resto de condiciones relativas a ésta en sus propios términos.

No se efectúa imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. excepto el plazo para dictar sentencia. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia en proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, que estimó en parte la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, interpuesta por D. Edmundo contra Doña Encarna , con intervención del Ministerio Fiscal, determinó la ampliación del régimen de visitas de la hija común de las partes, llamada Ángela , con el progenitor no custodio, y redujo la pensión de alimentos de la menor hasta la suma de 150 euros mensuales, manteniendo en lo demás el convenio regulador de divorcio, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

La sentencia referenciada ha sido objeto de apelación por el accionante D. Edmundo y de impugnación por la demandada Doña Encarna . En el recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia del primer grado jurisdiccional, la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de sesenta euros mensuales, dada la precariedad económica del obligado, y el abono por ambos progenitores de la mitad de los gastos extraordinarios, siempre que sean aceptados de mutuo acuerdo entre las partes.

En la impugnación de la sentencia no se debate la ampliación del régimen de visitas paterno-filial, sino la improcedencia de la disminución de la pensión de alimentos de la menor, instando en el cuerpo del escrito impugnatorio el mantenimiento del convenio regulador del divorcio, aunque después en el suplico del mismo, de manera confusa, se peticiona la confirmación de la sentencia, sin estimarse en todo caso la pretensión de mayor rebaja de la prestación alimenticia, y que se impusiesen al recurrente principal las costas procesales de la primera instancia.



TERCERO .- La hija nacida en el seno de la relación matrimonial que había unido a las partes del presente proceso, llamada Ángela , tiene en la actualidad 13 años de edad.

En el convenio regulador de medidas del divorcio, presentado por los cónyuges en proceso consensuado, y ratificado ante la presencia judicial, que lo aprobó en sentencia de 28 de febrero de 2006, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Vilanova i la Geltrú , se atribuyó la guarda y custodia de la menor en favor de su madre, y se determinó una pensión de alimentos para la niña, a cargo del progenitor no custodio de 210 euros mensuales, actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

En el tiempo del dictado de la sentencia de divorcio en el año 2006, el aquí parte accionante se encontraba en situación de desempleo, según se refleja en el certificado de vida laboral aportado a las actuaciones, percibiendo una prestación de unos 1.000 euros mensuales. Con posterioridad vino alternando periodos de alta laboral con situaciones de desempleo, hasta la actualidad en que, en el momento de la sentencia de modificación de medidas del divorcio, percibía un subsidio de 421,79 euros mensuales, con un periodo reconocido hasta el 3 de enero de 2010, y en sede del recurso de apelación se ha aportado documental relativa a certificación del Director Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal, en lo se expresa que no recibe el referenciado ninguna prestación o subsidio, el 23 de mayo de 2012.

La situación descrita, y que ha sido apreciada por al órgano judicial de la primera instancia, supone sin duda una disminución de la capacidad económica del obligado a la prestación alimenticia hacia su hija menor de edad, y ello ha determinado por modificación sustancial de las circunstancias concurrentes, ajenas a la voluntad del alimentante, la reducción de la pensión de alimentos de Ángela , hasta la suma de 150 euros mensuales.

La pretensión mantenida en el recurso de apelación sobre una mayor reducción de la pensión de alimentos, hasta la parca cifra de 60 euros mensuales, ha de ser desatendida.

La obligación de los progenitores de atender las necesidades alimenticias de sus hijos menores de edad, tiene carácter legal, y deriva de la patria potestad, teniendo reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución .

Se trata de obligación de naturaleza ineludible, que debe de ser afrontada aún en los supuestos de precariedad económica de los obligados, al menos en un mínimo vital indispensable, para subvenir las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

La cantidad señalada en la sentencia, y en concreto los 150 euros mensuales, responde al criterio de atender el mínimo vital del alimentista, según criterio reiterado del presente tribunal, sin que proceda estimar la reducción propuesta por el recurrente, que no cubriría los mínimos vitales de subsistencia.

Además se infiere de las propias alegaciones del accionante, expresadas en su escrito de demanda, que ha de atender el préstamo hipotecario de vivienda que ha adquirido, seguros de vida y del hogar, gastos del IBI y de mantenimiento de automovil, sin dar explicaciones satisfactorias del medio de obtener ingresos para subvenir tales dispendios y sus propias necesidades vitales, carga de la prueba que le afectaba, a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La impugnante no ha instado en el suplico de su escrito de impugnación el mantenimiento de las medidas del divorcio, en cuanto a la pensión de alimentos, sino la confirmación de la recaída en el proceso de modificación de medidas del divorcio, en donde se ha procedido a la rebaja de la prestación alimenticia de la menor Ángela .

En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, procede la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, no estimándose la pretensión de una mayor reducción instada en el recurso de apelación interpuesto.

En lo que respecta a los gastos extraordinarios de la menor, no concurre causa justificada para alterar lo pactado en el convenio regulador del divorcio, por lo que procede mantener lo acordado al respecto en sus estipulaciones.



CUARTO .- La impugnación de la sentencia en materia de costas procesales de la primera instancia, con solicitud de que sea condenado el accionante, deviene improcedente, dado haberse estimado parcialmente la demanda interpuesta, lo que determinaba la aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en consecuencia sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales, por tal estimación parcial y ausencia de temeridad en la conducta procesal del demandante.

En lo referente a las costas derivadas del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de la primera instancia, son de imponer al apelante las causadas por su recurso, y a la impugnante las derivadas de su impugnación, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORDI CLADERA SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Edmundo , y la impugnación formulada por la Procuradora Doña MARÍA TERESA MANSILLA ROBERT, en nombre y representación de de Doña Encarna , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Vilanova i la Geltrú, en fecha 28 de marzo de 2012 , en proceso de modificación de medidas, número 932/2009, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de primera instancia y condena al apelante a satisfacer las costas procesales de su recurso, y a la impugnante a las causadas por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.