Sentencia CIVIL Nº 685/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 415/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 415/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 448/2013

S E N T E N C I A Nº 685/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil diceciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 448/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Alonso , representado por el procurador DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigido por la letrada DOÑA MONICA TORNADIJO SABATE, contra DOÑA Amalia , representada por la procuradora DOÑA ESTHER PORTULAS COMALAT y dirigido por la letrada DOÑA MARIA JOSE VARELA PORTELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Debo acordar la DISOLUCIÓN del matrimonio contraido por Alonso y Amalia , contraido el 08.05.1999 en DIRECCION001 ., cesando la presunción de convivencia, quedando revocados los consentimiento y poderes que los cónyuges hubieran podido otorgarse y la posibilidad de vincular bienes al levantamiento de las cargas familiares y :

2.- Se establece la guarda y custodia compartida de las menores en favor de ambos progenitores, con la siguiente distribución , y en defecto de acuerdo entre las partes :

a) Semanas alternas de lunes a lunes a las 16.30 horas.

b) VACACIONES DE NAVIDAD : se dividirán en dos periodos , desde el último día escolar a la salida del colegio y hasta el 31 de enero a las 12 horas y desde el 31 de enero a las 12 horas y hasta el día de a incorporación al centro escolar. Que corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y al revés para la madre, salvo pacto en contra.

c) VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividirán en dos periodos, desde el último día escolar a la salida del colegio y hasta el miércoles a las 12 horas y desde el miércoles a las 12 horas y hasta el día de la incorporación al centro escolar. Que corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y al revés para la madre, salvo pacto en contra.

d) VACACIONES DE VERANO: Se distribuyen en los siguientes periodos .

1º- Desde el último día de escuela al 1 de julio a las 12 horas.

2º.- Desde el 1 de julio a las 12 horas, hasta el 15 julio a las 12 horas

3º.- Hasta el 1 de agosto a las 12 horas.

4º.- Hasta el 15 de agosto a las 12 horas.

5º.- Hasta el 1 de septiembre a las 12 horas.

6º.- Hasta la incorporación a la escuela.

Que corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y al revés para la madre, salvo pacto en contra.

3.- Que se fija como contribución del padre a los alimentos de las dos hijas la cantidad de 300 € ( 150 € por cada uno de ellos), cantidad que deberá abonar en la cuenta que la esposa designe a tal efecto, los días 1 a 5 de cada mes.

Que dicha cantidad se revalorizará anualmente de acuerdo con el IPC que establece el INE a tal efecto.

Que los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores, asumiendo el Sr. Alonso el 70 % y la Sra. Amalia el 30%,previo consentimiento en su realización, que se entenderá prestado si comunicado no existe oposición en el plazo de 7 días realizada por cualquier medio del que pueda quedar constancia.

4.- Atribuyo a los hijos junto con la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM000 .

5.- En cuanto a la división de la cosa común deberá llevarse a término a través del procedimento previsto en el artículo 806 de la LEC según lo establecido en la Disposició Addicional tercera del CCC.

7.-Sin costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªPILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Sólo se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en lo que sean conformes con los de la presente resolución.

La sentencia de divorcio de 16 de enero de 2015 que nos ocupa, tal como se ha recogido en los antecedentes, establece una guarda por tiempos iguales entre ambos progenitores respecto de sus dos hijas Pura y María Rosa , actualmente de casi 14 y 12 años de edad respectivamente, aprobando así la propuesta de ambas partes en la materia; otorga el uso del domicilio conyugal 'a la madre junto a las menores' sin limitación de tiempo; fija una pensión alimenticia para las hijas que el padre debe entregar a la madre de 300 € mensuales (150 para cada uno) y una participación en el pago de los gastos extraordinarios 'previo consentimiento' del 70-30% padre-madre.

El Sr. Amalia apela por discrepar de las tres últimas disposiciones indicadas, mientras que la Sra. Alonso solicita el mantenimiento de la sentencia.

Comenzaremos porel uso de la vivienda,que el esposo afirma que debe ser temporal. Y debe dársele la razón ya que en caso de guarda de los hijos menores de edad distribuida por tiempos iguales entre ambos progenitores (conocida popularmente como 'custodia compartida') el artículo 233-20.3 del CCC establece que la autoridad judicial atribuirá el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado y, en el presente caso, como más adelante se verá, los ingresos de la madre son inferiores a los del padre, teniendo él más capacidad económica para poder buscar otra vivienda; y el mismo precepto en su apartado 5 prescribe que en casos como éste la atribución del uso de la vivienda debe hacerse con carácter temporal sin perjuicio de la posibilidad de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Esta temporalidad debe determinarse exactamente en la sentencia no siendo correcto el argumento de la juez a quo de remitir a las partes un futuro proceso de modificación de efectos de sentencia cuando cambien las circunstancias; por otro lado deben hacerse de oficio dos puntualizaciones, una, que tampoco es correcto que la sentencia haya atribuido el 'uso y disfrute' pues esta última expresión sería sinónimo de un usufructo, lo que no es el caso, debiéndose ceñirse el pronunciamiento al 'uso'; y la segunda, que tampoco se puede atribuir el uso 'a la madre junto con las menores' ya que el artículo 263-20 sólo contempla la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge pero no a los hijos y así se recogerá en el fallo.

Sentado lo anterior, se considera proporcionado a las circunstancias del caso fijar, como plazo de atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa, el de tres años desde el dictado de esta sentencia; en caso de que por razón de la división de la cosa común que se ha dispuesto también en la sentencia, se llegase antes de dicha fecha a la liquidación de los bienes comunes, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 233-25 del mismo texto sobre que cualquier acto de disposición sobre la vivienda familiar deberá respetar siempre el derecho de uso; y, por supuesto, por encima de todo lo dispuesto estarán los pactos que, en su caso, puedan alcanzar las partes, documentándolos siempre por escrito.

SEGUNDO.-Discrepa también el progenitor con que se haya establecido una pensión alimenticia de 150 € por hija a su cargo y con que el porcentaje de participación en los gastos extraordinarios sea del 70-30% padre-madre y considera que se ha valorado erróneamente la prueba porque a su parecer no existe un desequilibrio en cuanto a los ingresos y capacidad económica de las partes, de manera que cada uno debería afrontar los gastos cotidianos de las hijas cuando las tiene bajo su guarda y participar en los gastos extraordinarios por partes iguales; alega que la atribución a la madre del uso del domicilio conyugal ya supone una contribución en especie a los alimentos de sus hijas los días que residen con la madre.

Pues bien, en esta materia debemos partir de entrada del criterio legal de que, aunque el tiempo de duración de la convivencia o guarda sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7; y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos en base al artículo 237-7.1 párrafo primero del mismo texto legal y a su vez el art. 237-9.1 dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. En este sentido, para casos de 'custodia compartida' se ha pronunciado también el TSJ de Catalunya, por todas sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

De la revisión de la prueba practicada en autos, ceñida al tiempo de la sentencia de instancia, fundamentalmente declaraciones de renta y nóminas aportadas, se desprende que, prorrateados por 12 la totalidad de los ingresos (pagas ordinarias y extraordinarias) que reciben las partes, la madre cobraba un promedio de 1236 € mensuales netos frente a los 2625 € netos al mes del padre; la vivienda conyugal les pertenece en la proporción del 70-30% esposo-esposa y está gravada con una hipoteca de la que, en la misma proporción, el padre pagaba 486 € al mes y la madre 187 € mensuales; además el progenitor, al haber acordado su salida del domicilio familiar, vivía de alquiler pagando una renta de 500 € mensuales; descontando estos gastos estrictamente necesarios se parte de unos ingresos netos mensuales de 1689-1049 € padre-madre, habiéndose computado ya, al descontar el alquiler de su actual vivienda, la colaboración del padre a los alimentos de las hijas por el uso de su parte del domicilio conyugal; en consecuencia existe una diferencia entre sus ingresos de proporción 60-40% padre-madre. Por otro lado no puede dejar de valorarse que, tras la separación, fue la madre la que interpuso inicialmente la demanda de divorcio contencioso que dio lugar a los autos 317/2013 del mismo juzgado; en dicha sede consiguieron firmar un convenio regulador de fecha 6 de septiembre de 2013 en el que finalmente el progenitor no se ratificó, por lo que por auto de 19 de noviembre de 2013 se archivaron dichas actuaciones, presentándose un mes después por el padre la demanda que ahora nos ocupa; y en dicho convenio ya se estableció una guarda de las hijas por semanas alternas, se atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa y se fijo una pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales (150 € por hija) más el 50 % de los gastos extraordinarios, en lo que no puede considerarse sino un reconocimiento de la menor capacidad económica de la madre para atender a las hijas de una manera equiparable a la del padre. No obstante, teniendo en cuenta que en una guarda por tiempos iguales cada progenitor atiende los gastos cotidianos (vivienda, alimentación, vestido...) de los hijos cuando los tiene en su compañía y los demás (por ejemplo colegios, libros, material escolar, uniformes, equipación deportiva escolar, salidas, excursiones y demás gastos a que obligue la escolaridad, clases de refuerzo aconsejadas por profesores u otros profesionales, mutua médica, psicólogo y otros gastos extraordinarios como los gastos médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social o en la mutua médica, odontología, logopedia, oftalmología y óptica, etc, así como el coste de las actividades extraescolares -natación, inglés, etc.,-estas últimas sólo en el caso de que hayan sido consentidas por ambos-), deben afrontarse, por regla general, a través de una cuenta corriente común en la que cada uno ingrese la cifra proporcional que le corresponda, se considera ajustado a las circunstancias del caso que los progenitores abran una cuenta común en la que ingresarán las cantidades de 150 € al mes el padre y 100 € la madre, en total 250 €; si con estas cifras no fuese suficiente para atender todos los gastos indicados y los que las hijas puedan ir necesitando, las completarán con las cantidades precisas en la proporción del 60-40% padre-madre. Además el progenitor ingresará a la madre mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes la cifra de 200 € mensuales (100 por hija) como contribución a los gastos cotidianos de las mismas que tiene que afrontar la madre en los períodos que las tiene en su compañía. Esta cifra de 200 € se deberá desde la fecha de esta sentencia y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona en el mes de enero de cada año pero comenzando por enero de 2018.

TERCERO.-Debe puntualizarse que en el folio 6 de la sentencia de instancia se recogen referencias al llamado 'mínimo vital' y a los alimentos para hijos mayores de edad que no guardan relación ni son aplicables al presente caso.

De oficio, por ser cuestión de orden público al afectar a menores de edad, debe indicarse que no es aceptable la previsión del apartado 3.- del fallo a que los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores 'previo consentimiento en su realización, que se entenderá prestado si comunicado no existe oposición en el plazo de siete días, realizada por cualquier medio del que pueda quedar constancia'; y no es aceptable porque contradice el criterio reiterado y unánime de las secciones 12ª y 18ª de esta Audiencia Provincial sobre los gastos extraordinarios que, en esencia, es el de que existen dos esferas diferentes de gastos extraordinarios y que por tanto no están comprendidos en la pensión alimenticia: a) los que previamente sean consensuados como tales por los progenitores, y b) los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato y perentorio, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña . En caso de desacuerdo expreso se podrá acudir al incidente del art.776.4 de la LEC , sin olvidar la posibilidad de los interesados de someter previamente sus discrepancias a mediación. Y si su devengo es necesario e inmediato se podrá realizar sin perjuicio de su reclamación posterior y de la oposición de la otra parte alegando su no necesariedad.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso del progenitor no procede efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 448/2013, cuyos apartados 3 y 4 de su Parte Dispositiva pasarán a tener el siguiente tenor literal:

3.- el progenitor ingresará a la madre mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes la cifra de 200 € mensuales (100 por hija) como contribución a los gastos cotidianos de las mismas que tiene que afrontar la madre en los períodos que las tiene en su compañía. Esta cifra de 200 € se deberá desde la fecha de esta sentencia y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona en el mes de enero de cada año pero comenzando por enero de 2018.

Ambos progenitores ingresarán en una cuenta común las cantidades de 150 € al mes el padre y 100 € la madre, en total 250 € mensuales; si con estas cifras no fuese suficiente para atender los gastos indicados a modo de ejemplo en el fundamento jurídico segundo, las completarán con las cantidades precisas en la proporción del 60-40% padre-madre.

Se consideran gastos extraordinarios aparte de los ya indicados: a) los que previamente sean consensuados como tales por los progenitores, y b) los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato y perentorio, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña . En caso de desacuerdo expreso se podrá acudir al incidente del art.776.4 de la LEC , sin olvidar la posibilidad de los interesados de someter previamente sus discrepancias a mediación. Y si su devengo es necesario e inmediato se podrá realizar sin perjuicio de su reclamación posterior y de la oposición de la otra parte alegando su no necesariedad.

4.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la esposa por el plazo de tres años desde el dictado de esta sentencia de segunda instancia; en caso de que por razón de la división de la cosa común que se ha dispuesto también en la sentencia de primera instancia, se llegase antes de dicha fecha a la liquidación de los bienes comunes, cualquier acto de disposición sobre la vivienda familiar deberá respetar siempre el derecho de uso, a salvo un pacto en contrario entre ambas partes.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.