Sentencia CIVIL Nº 685/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 157/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000157/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 685/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000364/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Anibal representado por el/
la Procurador/a CRISTINA CAMPOS GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a ANGEL OLIVARES MESAS y
de otra como demandada, Dª. Florinda , representado por el/la Procuradora ALVARO CUELLAR DE LA
ASUNCION y defendido por el/la Letrado/a LIANA PEREZ CLEMENTE. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 02/11/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Anibal , representado por la Procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ, contra Dª Florinda , representado por el Procurador D. ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCIÓN, en relación a las fijadas en la sentencia de DIVORCIO, autos nº 1447/2009, y así, se aminora la cuantia alimenticia a cargo de D. Anibal y se fija en la de 180€, mes para cada hijo, a abonar en la forma que se determinó.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19 de Julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada en un procedimiento con convenio de fecha 14-7-2009, lo que obliga a ser aún más rigurosos.



CUARTO.- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.



QUINTO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



SEXTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, y ciertamente estima la Sala debe revocarse la resolución de instancia, y desestimarse la demanda, habida cuenta que los hecho alegados por el actor no son como vienen relatados; en efecto, para solicitar una sentencia modificativa debe no solo alegarse los hechos en que se basa la demanda, sino, asimismo, acreditar cumplidamente tales hechos, y, además, sin ocultación alguna, alegando y aportando todos los datos, no sólo parte de ellos, como hace el actor en su demanda, haciendo únicamente referencia a su pensión, cuando la realidad que marra no es como manifiesta en su demanda, lo que resulta absolutamente incomprensible en quien está solicitando una modificación, alegando disminución de ingresos, por cuanto, para ello, debe aportar todos su datos reales, sin olvido de ninguno, y luego acreditar la verdadera situación de los mismos; dicho de otra forma: lo intenta justificar cuando se pone sobre los autos su situación real, olvidando que es él, como peticionario de una modificación, el que debe aportar todos, absolutamente todos los datos.

En suma, no compete a la parte demandada tratar de ir aportando datos omitidos -que ello, la omisión, en estos casos, siempre se hace porque no beneficia- sino que corresponde al actor, como peticionario de la modificación aportar los datos reales y completos de su situación para obtener una disminución de la pensión en su día señalada y en el caso de autos mal puede accederse a la reducción de la pensión interesada cuando la situación del actor en que basa su petición adolece de graves omisiones, lo cual unido a que, como tiene declarado esta Sala,las circunstancias concretas de los hijos son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 ºimpone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos, a lo que cabe añadir que resuelta, cuanto menos, oscura la verdadera situación del actor hoy recurrente; en efecto, es cierto que determinadas profesiones o negocios, pueden conllevar, caso de así interesar, prácticamente, una total oscuridad acerca de los verdaderos medios económico, pero no lo es menos que tal oscuridad jamás puede, ni debe, favorecer a quien en su mano está evitar dicha oscuridad, especialmente cuando se trata de la pensión alimenticia de una menor a los que se pretende, vía modificación, rebajar la pensión tratando de provocar así, prácticamente, una prueba diabólica a la contraparte, descargando sobre la misma toda la carga, cuando en manos del actor descansa la misma al ser el mismo el único conocedor de la verdad económica, Y así en el caso de autos el actor se limita a alegar en su demanda que ya cuando se acordó el convenio se hizo constar la mala situación de la empresa familiar, manifestando que está desempleado así como que ha ingresado en prisión por sendas sentencias por abandono de familia, y sobre ello debe decirse que: 1º que entre la sentencia que pretende modificar y los presentes autos ha habido, nada menos, que dos procedimientos de modificación de medidas, en los que tanto en la instancia, como por esta Sala, se han desestimado tales modificaciones, lo que sin duda debe tenerse muy en cuenta dado que ello implica que hasta la última de las sentencias dictada por esta Sala en el último procedimiento de modificación de medidas, de fecha 19-11-2014 , no había habido alteración sustancial alguna, por lo que incumbía al actor acreditar que desde dicha fecha ha habido una alteración sustancial, lo que en modo alguno ha acreditado, 2º que asimismo ha de tenerse muy en cuenta que ha habido nada menos que dos sentencias condenatorias por abandono de familia, con la acreditación que ello supone en el orden penal y, por ende, en el civil, 3º que no ha probado, ni intentado siquiera, acreditar la causa de no trabajar en la empresa familiar así como la situación de la misma.

Todo ello lleva a la Sala a desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas con imposición de las costas de la instancia a la parte actora y sin hacer expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alvaro Cuellar de la asunción en representación de Doña Florinda contra la sentencia de fecha 2-11-2016 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 24 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Doña Crisitina Campos Gómez en representación de Don Anibal , con imposición de las costas de la instancia a la parte actora y sin hacer expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.