Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 823/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 823/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 757/2016
Parte recurrente/Solicitante: Arturo
Procurador/a: Luisa Infante Lope
Abogado/a: MONTSERRAT LOPEZ MIRO
Parte recurrida: Nicolasa
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO
SENTENCIA Nº 685/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 21 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 757/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Luisa Infante Lope, en nombre y representación de Arturo contra Sentencia de 30/03/2017 , aclarada por Auto de 09/05/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Nicolasa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Infante Lope, en nombre y representación de Dº Arturo , contra Dª Nicolasa , representada en autos por el Procurador de los Tribunales Dº Ángel Joaniquet Tamburini, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 16 de diciembre de 2013 de este Juzgado (autos nº 757/2016-Secc.2ª de este Juzgado), parcialmente revocada por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo nº 613/2014-Secc.B), salvo en el extremo siguiente: 1.- Las cantidades de 900 € mensuales, a cargo del padre, y de 500 €, a cargo de la madre, deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, a quien se atribuye la administración de la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.' El Auto aclaratorio estableceque: 'DISPONGO haber lugar en parte a la aclaración y/o complemento de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 en el sentido siguiente: 1.- Aclarar y completar el antecedente de hecho segundo y donde dice 'se emplazó a la parte demandada Dª Nicolasa , quien compareció en tiempo y forma representada por el Procurador Dº Ángel Joaniquet Tamburini, contestando la demanda y solicitando la desestimación de la demanda y que se mantuvieran las medidas acordadas en la sentencia cuya modificación se postulaba' debe decir 'se emplazó a la parte demandada Dª Nicolasa , quien compareció en tiempo y forma representada por el Procurador Dº Ángel Joaniquet Tamburini, contestando la demanda y solicitando la desestimación de la demanda y que se acordará modificar la sentencia dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de diciembre de 2015 (Rollo nº 613/2014) en cuanto a la contribución de alimentos del hijo común acordando que en tal concepto Dº Arturo abonara a Dª Nicolasa la suma de 753,30 €, actualizable conforme al IPC de Catalunya'.

2.- Completar el fallo de la sentencia en el sentido siguiente: 'el saldo existente en una cuenta de titularidad común de ambos progenitores por importe de 23.884,43 € puede destinarse, bien a cubrir eventuales gastos extraordinarios del hijo común Marino , presente y/o futuros, bien puede repartirse por mitad entre ambos progenitores'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia apelada por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la instancia el Sr. Arturo solicitaba la reducción de la contribución alimenticia establecida en la sentencia de 16 de diciembre de 2013 , que era de 900 € al mes por su parte y de 500 € al mes por parte de la madre y pedía su reducción a 350 € al mes cada uno, por haberse reducido los gastos escolares del hijo y haber sufrido un empeoramiento de su situación económica. La madre al contestar pidió que se fijara la contribución en 753,30 € el padre y 421 € la madre. En sentencia se desestima la modificación solicitada, pero se establece que los ingresos del padre se hagan en la cuenta que designe la madre a quien se atribuye la administración de la misma y en el auto complementario se acuerda que el saldo existente en la cuenta de titularidad común pueda destinarse a cubrir eventuales gastos extraordinarios del hijo o bien que se pueda repartir por mitad entre ambos progenitores.

Frente a dichas resoluciones formula recurso de apelación el Sr. Arturo y denuncia a) incongruencia pues si la demandada se avino a reducir las contribuciones de ambos progenitores a la cuenta común, el Juez no podía mantener la sentencia inicial; b) que en todo caso existe un exceso de contribución, pues entre ambos ingresan en la cuenta común 16800 € al año cuando los gastos del hijo ascienden a 5319,10 €; c) que se desconoce la razón para alterar el sistema de administración de cuenta común establecido por la Audiencia Provincial y d) que la distribución del saldo existente en la cuenta común se plantea en sede de aclaración de sentencia y excede de lo que puede ser objeto de aclaración.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- Los arts. 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen el deber de congruencia que corresponde al Juez y que se concreta en la obligación de dar respuesta a todas las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, atendiendo a los hechos que resulten probados y en base a las normas jurídicas que corresponda aplicar, como manifestación que es del derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano que acude a los Tribunales de Justicia y que se garantiza en el art. 24 de la Constitución Española .

En la demanda iniciadora del proceso el Sr. Arturo introdujo la pretensión de reducción de las contribuciones que ambos progenitores realizaban en la cuenta común, y estimando un total de gastos del hijo de 700 € mensuales solicitaba una contribución paritaria de 350 € cada uno y, al contestar, la Sra. Nicolasa admite que se ha reducido el gasto de colegio y que procedería reducir proporcionalmente las contribuciones en virtud de tal disminución y, en consecuencia, debía quedar la contribución del padre en 753,30 € y la de la madre en 421 €, aunque manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios en la misma proporción de 65% el padre y 35% la madre, pues los ingresos del padre no habían disminuido.

De dichos planteamientos se colige que efectivamente se había producido una variación de circunstancias, que había sido alegada en la demanda, como es que por el cambio de colegio los gastos de formación del hijo se habían reducido y que ambos progenitores estaban de acuerdo en reducir sus contribuciones, aunque en distinta proporción y alcance, y esas pretensiones determinaban el deber de congruencia del Juez, por lo que no cabía el mantenimiento de las cuantías establecidas en la sentencia que se pretendía modificar y en la instancia se hubiera debido entrar a valorar precisamente el alcance de la reducción.



TERCERO.- De la prueba practicada lo que resulta es que no han variado los ingresos del padre, pues si en 2013 se contemplaban en 4150 € al mes, en 2017 se determinaban en 4319,76 €. Pero teniendo establecido un sistema de guarda compartida con un sistema de contribución de ambos progenitores en cuenta común para cubrir los gastos del hijo de educación, vestido y sanidad no cubiertos por la seguridad social, según expresa con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de 3 de diciembre de 2015 , se ha reducido el coste de uno de estos capítulos, en concreto el de educación que ha pasado de 572 € al mes a 394 € al mes.

Además, se ha producido un hecho que también debe valorarse porque las partes lo han introducido en el debate y es que la cuenta común después de tres años tiene un saldo positivo de más de 23.000 €, lo que pone de manifiesto que las cantidades fijadas inicialmente para establecer la contribución de padre y madre a través de una cuenta común son excesivas para cubrir las necesidades del hijo Marino , nacido el NUM000 de 2011.

Ambas circunstancias inciden sobre uno de los elementos que deben tomarse en consideración para que pueda mantenerse el principio de proporcionalidad entre las necesidades a cubrir y las posibilidades de los obligados, que resulta del art. 237.9 CCCat , y dado que se mantiene el otro parámetro de mismas capacidades económicas de los progenitores, la proporción en la contribución, de 65% el padre y 35% la madre, debe mantenerse pero la cuantía reducirse a fin de que se pueda ir absorbiendo el exceso depositado que, hoy por hoy, no redunda en un beneficio inmediato para el hijo y supone una descapitalización de los progenitores.

Es por ello que la Sala, contemplando unos gastos del hijo de 700 € mensuales por doce mensualidades, en aquello que excede de lo cotidiano que cada progenitor asume de forma directa (vivienda, confortabilidad, higiene y ocio), considera adecuado fijar una contribución mensual del padre de 450 € al mes y una contribución de la madre de 250 €, también al mes.



CUARTO.- Lo que no procede en absoluto es cambiar el sistema de cuenta común que permite un conocimiento de ambos progenitores de cual es el alcance cuantitativo de las necesidades del hijo, sin perjuicio de que la administración de la cuenta se vaya alternando anualmente, pues ambos pueden acceder a los sistemas de banca electrónica para comprobar que gastos se cargan y en su caso dar y pedir cuenta detallada al otro de aquellas partidas que no queden suficientemente claras, pues se estima mucho más transparente y constructivo de cara a un ejercicio responsable de la coparentalidad, que el propio de una guarda monoparental en que sólo uno de los progenitores asume la gestión económica de la cotidianeidad del hijo.

En el presente caso, la sentencia de esta Sala dictada en 2015 ya expresó que la madre sería la encargada de gestionar las necesidades del hijo en cuanto a uniformes, vestido y calzado, por lo que bastará con que cargue las cantidades correspondientes debiendo dar cuenta a la vez, al padre, de lo gastado en ese concepto, que no debe ser cuestionado en la medida en que el hijo cuando llega a estar con él viene vestido y calzado y de la misma forma se va cuando pasa a vivir con la madre. Las dificultades que hasta ahora se han suscitado no son impeditivas para que pueda seguirse de esta manera, debiendo ser el padre y la madre quienes aprendan a cambiar su desconfianza hacia el otro. El niño crece temporada a temporada, y existe un equipamiento básico al que ambos deben contribuir, sin perjuicio de que cada uno en su casa tenga suficiente vestuario del hijo para evitar el traslado de ropa en mochilas y maletas, lo que resulta muy normalizador y beneficioso para el hijo.

En cuanto a las actividades extraescolares, ambos progenitores deben consensuarlas y deben esforzarse en poder alcanzar ese consenso pues, en definitiva, están determinando la formación complementaria de su hijo, aquella que le debe permitir ir alcanzando mejores y mayores habilidades de cara a su vida adulta, y una vez consensuadas deberán cargarse en la cuenta común mediante domiciliación de los recibos correspondientes, de forma que los dos progenitores sepan qué hace su hijo y cuanto cuesta. Sólo para el caso de que tras haberse intentado un diálogo constructivo sobre el tipo de crianza que desean para su hijo y forma de desarrollarla, incluso acudiendo a mediación o a través de la coordinación de parentalidad, no supieran alcanzar acuerdos positivos de cara a su hijo, si ello no interfiere la potestad parental compartida, es decir, si no quiebra la línea educativa pautada, ni las condiciones psico-físicas o las necesidades médicas del niño, cada progenitor podrá establecer aquellas actividades que no interfieran la estancia de Marino con el otro progenitor y en tal caso deberá asumir en solitario su coste, sin que ello exima de informar al otro progenitor qué actividad desarrolla, de conformidad con lo establecido en el art. 236.12 CCCat .

Y la misma recomendación debe realizarse respecto de gastos médicos. Si el niño tiene pediatra privado, a través de mutua médica y no hace uso ordinario de los servicios de la seguridad social, resulta casi esperpéntico que se cuestione el coste de la vacuna de la hepatitis administrada por su médico habitual.

El padre no puede exigir a la madre, que para determinada actividad vinculada a la salud del hijo común deje de utilizar los servicios que hasta ahora han sido los acostumbrados, pero por ello mismo la madre debe comunicar que acciones se van a desarrollar .

Y se dice todo esto porque la guarda compartida no es complicada de desarrollar si los progenitores quieren de verdad formar parte de la vida de su hijo, de su desarrollo, de su bienestar, en definitiva si comprenden que compartir la crianza de un hijo, no es lo mismo que repartir los tiempos y mantener un aislamiento de la esfera paterna y la esfera materna. Los desacuerdos manifestados en el litigio no justifican un cambio de administración de los gastos del hijo, para dejarlos bajo la administración única de la madre, pero por lo mismo se advierte necesario que ambos progenitores empiecen a focalizar su interés en el hijo y no en sus propias posturas y a trabajar el principio de confianza mutua y de comunicación sincera, evitando litigios innecesarios y controversias parentales de escaso, cuando no nulo, contenido jurídico.



QUINTO.- Finalmente y en cuanto a un hipotético reparto del excedente acumulado en la cuenta común donde se domicilian los gastos del hijo, el Juez ha incurrido también en exceso de inconguencia.

En vía de aclaración y dado que en la sentencia se mencionaba la posibilidad de que con el excesivo saldo de la cuenta común pudiera atenderse el importe de la pensión de alimentos, se solicitó que se precisara dicho extremo, y fue la parte contraria, que ninguna aclaración había solicitado, quien propuso que sirviera para atender gastos extraordinarios y un reparto por mitad, que finalmente acoge el Juez, sin ningún tipo de fundamentación para ello, cuando con ello lo que se acuerda es una disposición del saldo por parte iguales, que no corresponde con el porcentaje en que se ha contribuido a la formación del excedente, pues el padre contribuye más que la madre, y porque en todo caso, la solicitud de aclaración sólo podía determinar que se acordara, en su caso, una suspensión temporal de la obligación contributiva hasta absorber el saldo existente.

La Sala considerando la naturaleza y finalidad de la contribución de ambos progenitores que ha determinado el saldo existente en la cuenta común destinada a cubrir las necesidades de Marino , de 7 años, no puede distribuirse entre los progenitores, dado que el hijo es menor de edad y debe quedar destinada a su finalidad propia que es cubrir los gastos ordinarios de formación (escolar y extraescolar), vestido y calzado y gastos extraordinarios de salud.

Ahora bien no debe ser el Tribunal quien determine cómo se aplicará ese remanente para cubrir esas necesidades, ni si procede suspender durante un periodo de tiempo las contribuciones por resultar innecesario continuar en la despatrimonialización personal. Estas cuestiones entran dentro del poder de administración que corresponde a ambos progenitores ( art. 236.21 CCCat ) y ambos deben estar en condiciones de convenir aquello que consideren más conveniente, desde suspender ambos sus contribuciones durante un periodo para absorber el excedente, hasta constituir un depósito de ahorro más rentable que garantice la educación superior del hijo pero, de no alcanzarse ningún acuerdo, deberá continuar en la cuenta común para poder disponer de él cuando se produzca algún gasto extraordinario por razón de salud u otra causa imprevisible o para cuando pacten el desarrollo de alguna actividad nueva dirigida a la mejor formación de Marino .



SEXTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación del recurso y con ello la no imposición de las costas de la alzada a la parre recurrente, siguiendo lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arturo contra la sentencia de 30 de marzo de 2017 y el acuto complementario de 9 de mayo de 2017 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Barcelona, dictaos en los autos de modificación de medidas nº 757/2016, en el que ha sido parte demandada y apelada Nicolasa y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y retomando la instancia, estimando en parte la demanda interpuesta por el Sr. Arturo , acordamos modificar la sentencia de la Audiencia Provincial de 3 de diciembre de 2015 , en los siguientes términos: 1. Se fija la contribución mensual de ambos progenitores a cubrir las necesidades de su hijo Marino , nacido el NUM000 de 2011, en 450 € el padre y 250 € la madre, manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción 65/35. No se fija índice de actualización dado el remanente dinerario existente.

2. Se mantiene el sistema de contribución mediante cuenta común establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de 3 de diciembre de 2015 .

3. Sin perjuicio de lo que puedan convenir ambos titulares de la potestad parental,no procede acordar el reparto por mitad entre los progenitores del saldo existente en la cuenta común, abierta para contribuir ambos a las necesidades del hijo, todavía menor.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :