Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1610/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0002971
Recurso de Apelación 1610/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 380/2016
APELANTE: Dña. Juliana
PROCURADORA: Dña. JULIA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
APELADO: D. Bartolomé
PROCURADOR: D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 24 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 380/2016, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, doña Juliana , representada por la Procuradora doña Julia Rodríguez Álvarez.
De otra, como apelado, don Bartolomé , representado por el Procurador don José Andrés Cayuela
Castillejo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 91/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio promovida por Doña Juliana contra D. Bartolomé : 1º- Declaro disuelto el matrimonio por divorcio formado por los cónyuges.

2º- Corresponderá la guardia y custodia de los hijos menores de edad de forma compartida en el inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 , asignándose el uso y disfrute de la vivienda habitual sita en c/ DIRECCION002 nº NUM001 NUM002 Escalera DIRECCION005 de DIRECCION000 a la madre, ejerciéndose la patria potestad compartida, todo ello conforme al siguiente régimen: El reparto del tiempo de custodia será de un mes natural, que se ejercitará para la madre en el domicilio sito en la c/ DIRECCION002 NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 y para el padre en el domicilio sito en la c/ DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION000 , finalizando el último día del mes.

Corresponden los gastos de la vivienda habitual sita en c/ DIRECCION002 Nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , tanto hipotecarios, IBI y seguro de hogar en proporción a su titularidad, y resto de gastos, incluida comunidad de propietarios, serán a cargo de quien tiene asignado el uso y disfrute de la misma.

3º- Se establece el siguiente régimen de vistas: 1.- El progenitor no custodio disfrutará de la compañía de sus hijos dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que serán entregados en el domicilio familiar.

2.- El progenitor no custodio disfrutará de la compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, recogiéndolos el viernes a la salida del colegio reintegrándoles el lunes por la mañana en el colegio.

Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

3.- En época de vacaciones de Semana Santa, los menores las pasarán, los años impares con la madre, y los pares con el padre, pudiendo ambos progenitores, de común acuerdo, dividirlas en dos periodos.

4.- En cuanto a los periodos de vacaciones de verano los progenitores disfrutarán de la compañía de sus hijos la mitad del periodo vacacional escolar, entendiéndose como tal el periodo comprendido entre las 17:00 horas del último día lectivo de junio y las 17:00 horas del día de antes al comienzo del colegio en el mes de septiembre, dividiéndose en periodos de 15 dias a elegir el primer periodo por el padre los años pares, y por la madre los años impartes.

5.- Por lo que respecta a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodios, primando el acuerdo entre las partes, y en su defecto, se dividirán, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y el otro, del 31 de diciembre al 7 enero.

6.- En los periodos vacacionales, el progenitor que tenga a los menores en su compañía indicará al otro progenitor el lugar donde se encuentre con sus hijos.

7.- En los dias laborables que la madre trabaje de tarde o de noche, se hará cargo de los menores el padre, así como en los fines de semana que la madre trabaje.

8.- En caso de enfermedad grave o sintomas de enfermedad grave, que pudieran padecer los menores, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarles, sin ninguna limitación alli donde se encuentren.

9.- En todo caso el progenitor que se encuentre en compañía de los menres, facilitará el derecho de comunicación del otro progenitor con los menores.

4º - Los progenitores deberán abonar cada uno de ellos en cuenta común al efecto entre los días 1 a 5 de cada mes en concepto de alimentos a los menores de edad, la cantidad de 200 euros actualizables anualmente conforme a IPC, siendo cualquier otro gasto por cuenta de cada progenitor durante su custodia y los gastos extraordinarios por mitad.

5º- Se atribuye a la madre el uso y disfrute de los vehículos matrículas ....-YYN y D-....-VW , asi cmo de los gastos derivados de los mismos.

La plaza de garaje sita en la AVENIDA000 será disfrutada por ambos de forma alterna por periodos semestrales. El mismo criterio se seguirá para el uso de las propiedades sitas en DIRECCION003 y DIRECCION004 . A falta de acuerdo corresponderá a la Sra. Juliana la primera elección.

Corresponderá al usuario en cada momento abonar los gastos de uso (servicios, suministros y cuotas ordinarias de comunidad, etc.) y ambos contribuirán al pago de los gastos derivados de la titularidad (impuestos, seguros, cuotas extraordinarias, etc.).

Una vez firme anótese en el registro civil.

No ha lugar a hacer imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2355-0000-33-0380-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2355-0000-33-0380-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así lo dispongo y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Juliana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Bartolomé y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Juliana , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 5 de junio de 2017, que acuerda entre otras, las siguientes medidas en relación con los dos hijos menores Balbino , nacido el NUM003 -2009, y Benedicto , el NUM004 -2009, de 9 y 8 años de edad en la actualidad, que estimando en parte las demandas de cada parte, una custodia compartida con un reparto de tiempo mensual; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y visitas a falta de otro acuerdo amplio y flexible será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes que se reincorporaran al colegio, los martes y los jueves desde la salida del colegio a las 20,00h, entregándolos en el domicilio familiar; uniendo los festivos y puentes escolares; la mitad de las vacaciones Navidad y verano primando el acuerdo de las partes y a falta de otro acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares, y en semana Santa los impares con la madre y los pares con el padre, pudiendo dividirlas de mutuo acuerdo en dos periodos; los días laborables que la madre trabaje de tarde o de noche se hará cargo de los menores el padre, así como los fines de semana que el padre trabaje; una pensión alimenticia de 200 € mensuales que ingresara cada uno de los progenitores en la cuenta que se apertura al efecto, actualizables anualmente conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo cualquier otro gasto por cuenta de cada progenitor durante su custodia y los gastos extraordinarios por mitad; la vivienda de DIRECCION000 de la c/ DIRECCION002 nº NUM001 NUM002 se atribuye a la madre y la de c/ DIRECCION001 nº NUM000 de la misma localidad al padre; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia compartida, el régimen de visitas y estancias, la pensión de alimentos. Se alegan como motivo del recurso, primero en relación con la medida de custodia compartida, error en la valoración de la prueba, falta de prevalencia del interés de los hijos menores; en segundo lugar con carácter accesorio al pronunciamiento nuclear, en relación con el régimen de visitas, domicilio familiar, y pensión de alimentos y gastos extraordinarios. Termina con la súplica de que se revoque la sentencia apelada y se resuelva de conformidad con lo interesado: 1º Se atribuya la custodia de los hijos menores a la madre.

2º El régimen de visitas estancias, y comunicaciones a favor del padre como en el auto de Medidas Provisionales de 22 de julio de 2016.

3º La atribución del uso y disfrute del domicilio de la c/ DIRECCION002 nº NUM001 , NUM002 a los hijos y a la madre, así como el ajuar familiar muebles y enseres.

4º Deberá mantenerse la disposición del pago al 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el IBI y el seguro familiar, siendo los gastos habituales a cargo de la madre.

5º Se fije una pensión de alimentos de 300 € para cada menor, en total 600 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC 6º Que se desarrolle el contenido de los gastos extraordinarios.

7º Se confirme el uso alternativo semestral de la plaza de garaje, y las propiedades compartidas de DIRECCION003 y DIRECCION004 , habiendo llegado las partes a un acuerdo sobre los coches.

El Ministerio Fiscal, interesa una custodia compartida, en vez de una exclusiva, considerando la sentencia conforme a derecho y ello pese al informe en primera instancia del Ministerio Fiscal y de que el menor no desea cambios, considerándolo beneficioso para los menores la custodia compartida.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso Solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, y la expresa condena en costas de la alzada.



SEGUNDO .- En cuanto a la modalidad de custodia.

El principio del beneficio del menor, en este grupo familiar de los dos niños, es la finalidad última de la modalidad de custodia que han de acordar los tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...' explícitamente lo desarrolla; en la la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; como se recoge entre otros instrumentos internacionales siguiendo los principios internacionales, en los que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y de modo muy especial con la Observación General n.º 14 , de 29 de mayo de 2013 que desarrolla y concreta el interés de la infancia; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 138/2016, de 4 de marzo , 138/2016, de 9 de marzo , 172/2016, de 17 de marzo 2016 . Por ello las medidas que se discuten se han de resolver atendiendo al interés superior de los hijos menores Balbino y Benedicto nacidos el NUM003 -2009, y el NUM004 -2009, de 9 y 8 años de edad en la actualidad.

En la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), señala entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece " 'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular.

Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'". Principio recogido reiteradamente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, del TS, sentencias entre otras, de STS 19 de julio 2013 , así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , que expresamente recoger: " 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril de 2014)'"y otras como 33/2016 , de 4 de febrero 2016; 55/2016 , de 11de febrero de 2016; 390/2015 , de 26 de junio de 2015 .

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede valorar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés de sus hijos. Del conjunto de la prueba obrante, documental, e interrogatorios, audiencia del menor en la instancia, desarrollo de la vista celebrada, aunque sin solución de continuidad, destacando que resultan acreditados los siguientes hechos y aptitudes de especial relevancia para resolver la controversia de la parte recurrente: Ambos progenitores tienen capacidad y responsabilidad para atender a sus hijos, y lo han demostrado con su dedicación, atención y cumplimiento de las obligaciones parentales, ya en el Auto de Medidas provisionales en julio de 2016, se ponía de manifiesto, y no es objeto de discusión.

Hay una buena vinculación afectiva de los dos menores con sus padres, quienes vienen ejerciendo esta modalidad de custodia, desde la sentencia de divorcio en junio de 2017, sin que ninguna de las partes haya puesto en conocimiento de este tribunal ninguna incidencia ni disfunción en su desarrollo; no pudiendo dar la importancia deseada por el recurrente al hecho de la caída del menor Benedicto el 19-3-2016.

Existe un compromiso evidente y una participación activa del padre en la crianza de sus hijos, teniendo un horario flexible que le permite los traslados de los menores al centro escolar, y la atención directa por las tardes, y ello sin perjuicio de que en la anterior organización familiar la madre haya tenido un importante papel en la atención de sus hijos, que al tiempo de la ruptura debe pasar a ser realizada por los dos progenitores, en la nueva organización familiar de todos sus miembros.

El amplio régimen de estancias acordado en la sentencia, y que no es objeto de impugnación directa, tan solo se debate por la madre que en sentencia se fija la elección por progenitor distinto al Auto de Med.

Provisionales.

Los padres tienen una relación de respeto y colaboración, normalizada, sin duda en beneficio de sus hijos, y que les ha permitido llegar acuerdos, y ello pese a la judicialización del proceso familiar.

Los dos progenitores tienen estabilidad laboral, la madre con un horario de mañanas, tardes y noches, tiene apoyo familiar de los abuelos maternos, y el padre lo tiene más flexible necesitando menos apoyo de terceros. Tiene una hermana enfermera que vive en Villalba.

No se acredita que el padre tenga un número de eventos, actuaciones, o conciertos que le impidan la atención a sus hijos cuando están en su compañía y a su cuidado.

La edad de los menores de 9 y 8 años en la actualidad, propicia y facilita la nueva organización familiar, sin perjuicio de la importancia de cada uno de los progenitores, que se complementan, sin sustituirse.

Ambos progenitores viven cerca del centro escolar, y en la misma localidad, facilitando también con ello la integración de los menores.

En la audiencia del menor Balbino expreso su deseo de no cambiar, sin que se pueda deducir de ello una oposición a una custodia compartida, a los menores se les debe evitar que se encuentren inmersos en un conflicto de lealtades.

Contestando a los argumentos de la parte recurrente: que en el Auto de Medidas Provisionales se acordó una custodia materna, pero ello no impide una nueva medida definitiva una vez valorada toda la prueba; que el Ministerio Fiscal despachando el traslado conferido solicitó la custodia materna, sin perjuicio de que no estuvo en la vista, ya que en el recurso con rotundidad el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia; respecto a la necesidad de un periodo de adaptación de los niños tras la ruptura, es algo que ya se ha conseguido con las medidas provisionales; en cuanto a los deseos del menor no son de oposición, encontrándose en medio de la situación, en lo que se llama un conflicto de lealtades, no siendo determinante; en cuanto a que el padre no tiene apoyos, se reconoce que la madre necesita de la ayuda de los abuelos maternos; la dedicación de la madre a sus hijos, lo que nadie pone en duda, pero ahora se trata de una nueva organización familiar con un nuevo reparto de funciones parentales; y por último, en cuanto la participación del padre como vocalista del grupo musical SYNCHRONICAL, no se aprecia que por su volumen ni entidad, le impidan atender a los hijos menores.

En consecuencia esta Sala considera que se deben de desestimar las alegaciones de la parte recurrente en el motivo del recurso, y que, con la medida de custodia compartida adoptada en la sentencia de instancia se fomenta la integración de los menores con los dos progenitores, se les evita el sentimiento de pérdida, y sin cuestionar a ninguno de sus padres, les facilita la adaptación familiar, a la nueva situación existente de ruptura solo de sus padres, por lo que debe confirmarse la sentencia, desestimando el motivo nuclear del recurso, sobre la medida de custodia.



TERCERO. - Segundo motivo del recurso, se hace una referencia al Régimen de Visitas, al domicilio familiar y a los alimentos de los menores.

No constituye un verdadero motivo de recurso, la referencia a las visitas, por cambiar la sentencia el criterio mantenido en el auto de Medidas Provisionales de que progenitor elegía las vacaciones según el año fuera par o impar, en caso de no llegar a un acuerdo. Dado el tiempo transcurrido no parece adecuado ni beneficioso para ninguna de las partes modificar de nuevo el criterio, ni tiene cobertura legal, por lo que se mantiene el criterio acordado en la sentencia.

Se solicita que se mantengan la disposición sobre el pago de la hipoteca que grava el domicilio de la c/ DIRECCION002 nº NUM001 ,; examinada la sentencia consta con claridad esta solicitud en la 2 párrafo tercero, por lo que no es necesario ninguna otra aclaración.

La solicitud relativa a la pensión de alimentos de los hijos menores, no procede por mantenerse la apelación la modalidad de custodia compartida de los hijos menores, que fue acordada en la sentencia de instancia.

Por último, en relación con los gastos extraordinarios, la sentencia establece como es habitual la forma de pago de los gastos extraordinarios por mitad, no se solicitó aclaración ni complemento de la sentencia por la parte ahora recurrente, ni se ha formalizado en legal forma un motivo de recurso por incongruencia, o por falta de motivación o al no contestar la sentencia a una petición del suplico de la demanda. Ahora se pretende que se entre en detalle a los argumentos de la parte, petición que debe ser desestimada, debiendo estar las partes a la jurisprudencia de esta Sala

CUARTO. - Costas.

Aun desestimando el recurso de apelación, por la especial naturaleza del presente procedimiento, no ha lugar a condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Juliana , contra la Sentencia de divorcio dictada en fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , seguidos bajo el nº 380/2016, entre dicha litigante y don Bartolomé , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1610 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe