Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 207/2015 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000207/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 685/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso, nº 001707/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Luz , dirigido por el/la Abogado/a D/Dª. , y
representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARMEN MIRALLES PIQUERES, y de otra como demandado, D/
Dª. Jesús Luis , dirigida por el/la Abogado/a D/Dª. ROSA MARIA SOLER CERVERA y representada por el/la
Procurador/a D/Dª. NEREA HERNANDEZ BARON. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 31 de Julio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Luz contra D. Jesús Luis , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes :1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a la demandante Dª. Luz la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio. 2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, a los hijos del matrimonio que convivirán con la progenitora. La esposa abonara los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda, debiendo ser abonados por ambos litigantes al 50 %, aquellos gastos, como tributos o seguros, que graven la propiedad del inmueble. Como compensación por el uso de la vivienda, la esposa deberá abonar al demandado la cantidad de 300 euros mensuales. 3º.- El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que llevará a los menores al colegio, así como los miércoles durante la comida del mediodía; la semana siguiente al fin de semana que los menores pasan con su madre, permanecerán con el padre una noche entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, será el lunes, desde la salida del colegio, llevándolos el padre al colegio a la mañana siguiente; este régimen se aplicará de manera flexible respecto a Jesús Luis .

Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre los progenitores, a falta de acuerdo escogerá el periodo la madre los años pares y el padre los impares. 4º.-En concepto de contribución al mantenimiento de sus hijos el esposo abonará mensualmente a la demandante, la cantidad de 3000 euros mensuales (1.000 € uros por cada uno de ellos), de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. Dichas cantidades se incrementarán anualmente, conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios necesarios o consensuados de los tres hijos serán a cargo de ambos progenitores asumiendo el padre el 60% y la madre el 40%. 5º- El demandado abonará a Dª Luz , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales durante cuatro años. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 18 DE JULIO DE 2018, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas la custodia materna sobre los hijos menores del matrimonio, con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor no custodio y una pensión de alimentos a cargo de éste de 1000 € mensuales por hijo (3.000 €), abono por el progenitor del 60% de los gastos extraordinarios y el resto la progenitora, una pensión compensatoria para la esposa de 500 € mensuales durante cuatro años y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos que convivirían con la progenitora, con una compensación económica para el esposo de 300 € mensuales.

Dicha resolución fue recurrida por ambos litigantes, habiéndose dictado sentencia por esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 2 de mayo de 2016 en recurso de apelación N.º 207/2015 que estimó parcialmente los recursos y dispuso lo siguiente: '
PRIMERO.- La atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Luz se hace hasta la hija menor Berta alcance la mayoría de edad.



SEGUNDO.- La contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos a que se refiere la sentencia recurrida será del 70% por el padre y del 30% por la madre.



TERCERO. La cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia se fija en 1.000 € mensuales.



CUARTO.- Se mantienen el resto de disposiciones de la resolución recurrida que no se opongan a lo en ésta dispuesto.



QUINTO.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.' Dicha sentencia fue recurrida por la representación de D. Jesús Luis , que interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, que dio lugar a sentencia que dictó la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 12 de diciembre de 2017 en recurso de casación e infracción procesal núm 3435/2016, que estimó el recurso extraordinario por infracción procesal y anuló y dejó sin efecto la sentencia, con devolución de las actuaciones y reposición de las mismas al momento anterior a dictarse sentencia de apelación, con el fin de que se dictase nueva sentencia de acuerdo con las cuestiones planteadas en los recursos de apelación por ambas partes. Dicho pronunciamiento se fundamentó en que se había dictado la sentencia sin que hubieran valorado determinadas pruebas porque no estaban a disposición de la Sala, que no pudo valorarlas por no constar en los autos, concretamente la prueba documental que había sido presentada por las partes en el acto de la vista celebrada en la primera instancia.

La presente resolución se dicta tras la valoración de la totalidad de la prueba documental, al haber quedado a disposición de esta Sala, tras haberse incorporado a los autos y haberse procedido por los letrados de las partes, en comparecencia efectuada en fecha 20 de octubre de 2016, ante la Letrada de la Administración de Justicia, al cotejo de las copias de los documentos aportadas en el acto de la vista celebrada el día 2 de junio de 2014, consistente en documental numerada desde el 1 al 155 ambos inclusiva, prueba de la parte demandada y de los documentos n.º 98 al 185 ambos inclusive que se unieron a las actuaciones.,

SEGUNDO.- Entrando en el examen de los motivos del recurso de apelación, el recurrente alega, en primer lugar, la existencia de error en la fecha del matrimonio que es del año 1993 en lugar de 1990, lo que se acredita. Alega también error en la valoración de la prueba respecto de diversos hechos que se hacen constar en la sentencia, que se examinarán con referencia a los motivos de recurso a los que afecten.

El apelante pretende, en primer lugar, que se establezca un régimen de custodia compartida sobre los hijos (nacidos en fecha NUM001 .1995, NUM002 .1997 y NUM003 .2003), pretensión que solo puede examinarse respecto a la hija Luz , única que es menor de edad en la actualidad, pues el hijo Hipolito alcanzó la mayoría de edad en abril de 2015 y la hija Fidela ya era mayor de edad cuando se dictó la sentencia recurrida. Consta la voluntad de los dos hijos mayores de convivir con la progenitora, pues así se indicó en el informe emitido por el Equipo Psicosocial y fue reconocido por el progenitor.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que ya no de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, puesto que fue declarada inconstitucional y anulada por sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, sino las disposiciones del Código Civil.

El Tribunal Supremo ha resumido la doctrina jurisprudencial en la STS 24.5.2016, y en ella se dice ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 ''La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).Es decir, para determinar el régimen de custodia mas adecuado ha de tenerse en cuenta el interés del menor y no el de los progenitores pues tiene declarado el Tribunal Supremo que cualquier decisión sobre las medidas relativas al cuidado de los hijos, en estas situaciones de crisis matrimonial ha de estar inspirada por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.' También ha señalado que para determinar el interés del menor ha de estarse a las circunstancias del caso. En la STS de 21 de diciembre de 2016 se dice que 'El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido...'.

Como ya se indicó en la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 8 de noviembre de 2013, el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración pues los profesionales del Equipo Psicosocial son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta mas conveniente para el mismo desde el punto de vista de su estado evolutivo.

En el presente caso, la hija menor no manifestó una preferencia clara respecto a la convivencia con uno u otro progenitor. Pero la perito estimó que, aunque ambos progenitores tenían capacidades para ejercer la custodia, se daban circunstancias que aconsejaban mantener la custodia materna que se había venido aplicando desde la crisis matrimonial y separación de hecho en diciembre de 2012 y bajo la vigencia del auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado de Primera Instancia N.º 26 de Valencia en fecha 4 de marzo de 2013 en procedimiento1794/2012. Las circunstancias concurrentes indican que el progenitor tiene una disponibilidad limitada para asumir las responsabilidades derivadas de la custodia. Así, ha sido la progenitora la que se ha dedicado principalmente a la atención de los hijos y tiene un horario de trabajo que lo permite, mientras que el progenitor en ocasiones no podía cumplir con la visita intersemanal por razones laborales, estando los hijos con los abuelos paternos. Por otra parte la perito señaló la escasa empatía que el progenitor muestra con sus hijos y considera que minimiza las dificultades que podrían surgir respecto a su disponibilidad para compatibilizar sus ocupaciones laborales y el cuidado directo de la hija.

Señaló también que de las declaraciones del hijo resultaba que en ambos entornos se respetaba la figura del otro progenitor y se evitaban las descalificaciones en presencia de los hijos, la progenitora es la principal figura de apego para la hija menor aunque también tiene fuertes sentimientos vinculativos hacia el padre, siendo gratificantes las estancias con el mismo. Tambien se establece que durante la convivencia la organización familiar se fundamentó en la mayor dedicación de la progenitora a las cuestiones domésticas y al cuidado de los hijos y la participación del progenitor en la atención directa de los hijos a diario era muy limitada debido a sus obligaciones laborales.

En el informe del Equipo Psicosocial se recomienda mantener la custodia materna, teniendo en cuenta la mayor dedicación que ha tenido la progenitora y la limitad participación del progenitor en la atención de los hijos, lo que cuestiona la disponibilidad del progenitor para poder compatibilizar la atención de los hijos con sus obligaciones laborales. Ademas estima que la situación de custodia materna con el régimen de visitas para el progenitor permite mantener en la medida de lo posible las condiciones previas a la ruptura, a las que están habituados los hijos, situación que ha permitido que mantuvieran un estrecho vínculo con ambos progenitores.

Debe, en consecuencia, mantenerse lo dispuesto en la sentencia sobre la custodia con desestimación del recurso de apelación en este punto.



TERCERO.- El demandado recurre también el pronunciamiento relativo a la atribución a la progenitora del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 de Valencia, pretendiendo que se deje sin efecto y subsidiariamente, que lo sea por el periodo de un año.

Basa su pretensión en que la esposa es titular de una vivienda de su propiedad situada en el barrio de Benicalap. Tal titularidad se acredita pero no la disponibilidad para ocuparla. El demandado reconoció en su contestación a la demanda (folio 546) que dicha vivienda no está disponible para su uso, puesto que esta hipotecada y la cuota hipotecaria se abona con la renta que se percibe de la misma y, además, no se discute que ambos esposos formalizaron el préstamo hipotecario que la grava y estuvieron conformes en que la renta del alquiler se imputara al pago de la cuota hipotecaria. Por lo demás, la Sala asume enteramente los argumentos de la sentencia recurrida respecto a la atribución del uso, puesto que existe una hija menor que convive con la progenitora, y por tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 96 primer párrafo del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a la progenitora custodia.

En este sentido, se recuerda en la STS de 9 de mayo de 2018 que 'en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art.96 CC' (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

Respecto a la compensación económica por privación de uso, la norma en que se basó la sentencia para disponerla ha sido anulada por la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y aunque se formuló petición en tal sentido en la vista que se celebró en esta segunda instancia, con contenido previamente limitado a lo relativo a la situación del hijo, no puede entrarse a conocer de tal pretensión formulada extemporaneamente, por vedarlo el art. 456 LEC, dado que no se incluyó en el recurso de apelación.

Tampoco puede prosperar, por basarse en norma que ha sido anulada y carecer de soporte legal, según lo dicho, la pretensión subsidiaria que formuló el demandado recurrente de que la compensación económica por privación del uso de la vivienda se incremente en su cuantía, además de que solicita en el recurso mayor cantidad de la que pretendió en su escrito de contestación a la demanda (400 euros mensuales).

En todo caso, la atribución de uso del domicilio familiar a la esposa ha de ser limitada en el tiempo y, siguiendo las consideraciones que se hacen en otras sentencias de esta Sala, por ejemplo en la dictada en fecha 15.1.14 en rollo 945/13, atendida la doctrina del TS de 5.9.2011, ha de limitarse hasta el momento en que la hija menor alcance la mayoría de edad.



CUARTO.-Ambos litigantes recurren el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, solicitando la demandante que se fije en 10.000 € mensuales para los tres hijos y el demandado 200 € mensuales por hijo. La demandante alega que la sentencia no cumple la regla de la proporcionalidad entre los gastos mensuales que en la sentencia se estiman que tenía la familia (unos 2.000 € por cada miembro) y la pensión que se ha dispuesto y el desequilibrio en las posiciones de los esposos.

El recurrente, por su parte, alega que la prueba ha sido erróneamente valorada respecto de algunos hechos que tienen incidencia para determinar la posición económica de la familia y los ingresos del esposo.

Alega que los ingresos de la esposa no son los indicados en la sentencia (unos 1.800 € mensuales netos sin contar pagas extras), alegaciones que no puede aceptarse pues los datos que indica la sentencia concuerdan con los datos de las nóminas aportadas (folios 331 y siguientes), por lo que no se aprecia error.

Alega también error en la sentencia al indicar que la esposa había colaborado ocasionalmente en la empresa del marido, error que, de existir, lo que no se acredita, carecería de trascendencia alguna dado el carácter esporádico que se predica de dicha colaboración, constando además y declarándose así en la sentencia que la esposa tenía un trabajo propio e ingresos del mismo y una mayor implicación de la esposa en el cuidado de los hijos durante el matrimonio.

Por la misma razón es irrelevante el error que se alega respecto a los periodos en alta en Seguridad Social de la esposa. Respecto del informe de vida laboral de la esposa, incorporado a autos en el acto de la vista y que la Sala no tomó en consideración al dictar la sentencia anterior, al no haberse incorporado a los autos, ha de decirse que su examen no permite realizar ninguna modificación relevante sobre lo dicho y, es mas, en realidad permite rectificarlo en sentido favorable a las tesis de la esposa puesto que informa de que la misma trabajó antes del matrimonio y, desde que contrajo matrimonio y hasta que se incorporó como profesora al colegio DIRECCION000 en septiembre de 2000, para la que continua prestando servicios, tuvo una actividad laboral muy escasa, con contratos temporales y a tiempo parcial. Por el recurrente se alegó también error en la valoración de la prueba en cuanto a la estimación que se hace en la sentencia de los beneficios e ingresos de las mercantiles de las que es administrador único, pero se hace sin negar la certeza de los datos que en la sentencia se hacen constar (cifras de negocios y beneficios obtenidos por las mercantiles que se indican a través de la que opera como autónomo), sin referirse el recurrente a ningún documento concreto del que resulte el error que alega, por lo que no puede apreciarse que la prueba haya sido erróneamente valorada en este punto.

El recurrente alegó también que había tenido que utilizar sus ahorros para hacer frente a las obligaciones que se le habían impuesto en el auto de medidas provisionales y después en la sentencia de divorcio así como a las obligaciones hipotecarias, lo que constaba en el documento n.º 146 (folio 1761) de los aportados en la vista. Examinado dicho documento, del mismo solo consta que el recurrente era titular de una cuenta en EVO Banco SAU y que el saldo de la misma era de 64.447,84 € el día 31.12.2012 y de 4.475,61 € el día 30.4.2014, sin más datos, por lo que se ignora a que dedicó el Sr. Jesús Luis los fondos que sacó de dicha cuenta.

Alega también el recurrente error en la determinación del salario que se abonaba a la empleada de hogar que en la sentencia se dice era el mínimo interprofesional, mas gastos de Seguridad Social (111.22 €), error que no se aprecia puesto que consta en autos el contrato de trabajo de dicha empleada (folios 376 y 377), que no cuestiona el recurrente, documento en el que se dispone dicho salario.

Asimismo, alega también error en la sentencia en cuanto determina como hecho probado que los gastos del hogar se aproximaban a los 10.000 € mensuales. No se aprecia que haya existido tal error, pues la mencionada cantidad resulta, como se indica en la sentencia recurrida, de los extractos bancarios que se acompañaron a la demanda (folios 344 y siguientes) y de otros gastos que no se abonaban a través de dichas cuentas como los relativos a los viajes de lujo que realizaba la familia habitualmente (Egipto, Riviera maya, Disneyland en Estados Unidos, etc, así como los viajes a la nieve en Los Alpes franceses, cursos de idiomas en el extranjero, estancia para realizar un curso de ballet la hija mayor en Nueva York), siendo otro indicador del nivel de vida la tenencia de vehículos de lujo.

Respecto al recurso de la demandante, debe tenerse en cuenta que el divorcio genera también mayores gastos, como que el esposo habrá de hacer frente a los gastos de la vivienda que ha arrendado por 750 € mensuales y a los gastos de los suministros y, en todo caso, la Sala considera que, atendidos los gastos de los hijos que se acreditan y constan en la sentencia, la pensión reconocida es adecuada en cuanto permite la cobertura de las necesidades de los hijos con la debida holgura dado el nivel de la familia, pues no se aprecian gastos especiales en cuanto a la educación (están escolarizados en centros concertados y en la universidad pública) y los gastos extraordinarios como las actividades extraescolares de inglés o deportes, de mayor coste, habrán de ser asumidos por el progenitor en mayor proporción, sin tener los hijos gastos especiales en otro aspectos distintos al de formación, como la salud.

En consecuencia procede desestimar los recursos y mantener la cuantía fijada para las pensiones de alimentos, si bien, respecto de la contribución a los gastos extraordinarios, que la recurrente pretende se asuman en el 90%-10%, dada la diferencia de ingresos entre las partes, la contribución del progenitor a los gastos extraordinarios ha de incrementarse, no en la proporción solicitada por la demandante, pero si hasta el 70% que parece adecuada, según se estableció en el auto de medidas provisionales.

Por último, respecto de las pensiones de alimentos de los hijos mayores de edad, atendido el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia en la primera instancia, así como las alegaciones formuladas por las partes en el acto de la vista que se celebró en esta segunda instancia, la Sala considera que debe mantenerse la fijada para el hijo puesto que no se acredita alteración de circunstancias que sea significativa y aunque el hijo ha tenido problemas con los estudios, de las alegaciones formuladas resulta que presenta una problemática especia, que incluso motivó la consulta del psiquiatra, que los progenitores quieren abordar con actuación conjunta desde la búsqueda de ayuda técnica, siendo dependiente económicamente de sus progenitores, por lo que teniendo en cuenta su edad y posibilidad de superación de la actual crisis con ayuda familiar, resulta improcedente extinguir o poner un límite temporal para el percibo de la pensión.

En cuanto a la hija Berta , se alegó por el recurrente en el acto de la vista que había finalizado sus estudios y que tenía a la vista un empleo, pero lo cierto es que no se trata de un empleo actual por lo que procede únicamente prever que para el caso de que se incorpore al mundo laboral con cierta estabilidad e ingresos se extinga la pensión.



QUINTO.- Ambos recurrente impugnan el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria. El esposo pretende que no se establezca la misma y la esposa que se incremente hasta 4.000 € mensuales y se disponga por un periodo de quince años.

Alega el recurrente, básicamente, que la esposa está integrada en el mercado laboral, ha trabajado durante el matrimonio y ha contado con ayuda doméstica. Lo relativo al trabajo de la esposa durante el matrimonio quedó determinado mas arriba, y no excluye el derecho a la pensión compensatoria si concurren los requisitos que establece el art. 97 del Código Civil para el nacimiento del derecho, concretamente el desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 5 de noviembre de 2008 que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno de los cónyuges antes y después de la ruptura. Y tambien ha declarado, por ejemplo en sentencia de 3 de octubre de 2011, con cita de la de 3 de octubre de 2008,que la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges,por lo que su percepción es compatible con contar el beneficiario con medios económicos para subsistir, indicando 'a) que presupuesto básico para su concesión o reconocimiento es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en que cuantía, como además, sobre su duración indefinido o su fijación con carácter temporal'.

En el presente caso, los ingresos de los esposos derivados de su actividad profesional eran muy diferentes, puesto que la esposa percibía un salario de unos 1800 € mensuales mas las pagas extras como profesora del colegio concertado para el que presta servicios desde el año 2000 y el esposo los que se indican en la sentencia recurrida, tanto por su condición de administrador único de diversas sociedades, como derivados de los fondos en valores mobiliarios que en la misma se señalan y le producirán los correspondientes rendimientos. Además, quedó acreditada una dedicación de la esposa a la familia muy superior a la del esposo, pasada y también futura, puesto que la hija menor queda bajo su custodia, dedicación aquella que le permitió al esposo dedicarse prácticamente en exclusiva a los negocios y actividades profesionales durante la duración del matrimonio (contraído el día 25.9.1993) lo que le ha generado una situación patrimonial muy ventajosa y un nivel de ingresos excepcionalmente elevado, según los datos que constan en la sentencia (y asume la Sala), lo que permitía que la familia y la esposa disfrutara durante el matrimonio de un muy elevado nivel de vida, que no le será posible tras el divorcio.

Dado que la esposa se verá muy mermada en cuanto a la posición económica posterior al divorcio, se estima que la cantidad reconocida (500 € mensuales) es notoriamente insuficiente a los efectos que compensar el desequilibrio, por lo que se estima mas adecuada la cifra de 1.000 € mensuales si bien manteniendo el plazo por el que se fijó, cuatro años en que se estima podrá ser superado el desequilibrio.



SEXTO.- La recurrente pretende también que se disponga en su favor una compensación del art. 1438 del Código Civil, que le fue denegada en la sentencia recurrida. Solicita en tal concepto 248.200 € computando cuatro horas de trabajo doméstico a razón de 10 € la hora y por diecisiete años de vida de la hija mayor, pues a pesar de tener asistencia doméstica, ella se encargaba de la dirección y supervisión completa del hogar familiar restando tiempo a su ocio y desarrollo personal.

La pretensión no puede prosperar debiendo rechazarse el motivo del recurso de apelación puesto que, aunque regía en el matrimonio la separación de bienes, no concurre el requisito que establece el art. 1438 del Código Civil para que se genere derecho a la compensación en un cónyuge consistente en quela contribución a las cargas del matrimonio por el mismo haya sido solo con trabajo doméstico, según se ha determinado por la jurisprudencia, puesto que la recurrente trabajó durante el matrimonio por cuenta ajena y percibió ingresos con los que no se cuestiona que contribuyó a levantar las cargas del matrimonio.

En este sentido, se dice en la STS de 14 de julio de 2011 '

TERCERO.- La compensación del Art.

1438 CC. ...Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.

La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art.

32 CE.

3ª Regla: El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Y en la STS de 1 de diciembre de 2015 se dice '

TERCERO.- El quinto motivo se refiere a la denegación de la compensación económica establecida en el artículo 1438 del CC. La Sala acepta las conclusiones de la sentencia. Lo que no acepta son alguno de los razonamientos expuestos para denegarla a partir del desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala que si cita y analiza con detalle la sentencia del Juzgado, en concreto la sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada y aclarada en otras posteriores como las 26 de marzo y 14 de abril de 2015, posteriores a la recurrida.

Dice el artículo 1438: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

En su interpretación se ha fijado la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 26 de marzo y 14 de abril de 2015 lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'.



SEXTO.- Pretende también la recurrente que se disponga en la sentencia la obligación de ambos litigantes de hacer frente (al 50%) a las cuotas del préstamo hipotecarias que recaen sobre la vivienda sita en Benicalap, y que ambos han constituido.

El demandado se opuso a la pretensión, alegando que dicha vivienda es privativa de la esposa, lo que no es discutido, por lo que no debe incluirse el pronunciamiento en la sentencia de divorcio dado que no se trata del domicilio familiar ni siquiera de una segunda residencia del matrimonio, argumentos que la Sala asume al tratarse de una cuestión ajena a este procedimiento.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Jesús Luis y Dª Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 31 de julio de 2014 en autos 1707/2012, y disponer::
PRIMERO.- La atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Luz se hace hasta la hija menor Berta alcance la mayoría de edad.



SEGUNDO.- La pensión de alimentos para la hija Fidela se extinguirá cuando la misma obtenga un puesto de trabajo estable que le procure ingresos por encima de 1000 euros mensuales netos.



TERCERO.- La contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos a que se refiere la sentencia recurrida será del 70% por el padre y del 30% por la madre.



CUARTO. La cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia se fija en 1.000 € mensuales.



QUINTO.- Se mantienen el resto de disposiciones de la resolución recurrida que no se opongan a lo en ésta dispuesto.



SEXTO.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.