Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 862/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000685/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Dª MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 19 de octubre del 2018
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Recurso de apelacion (lecn) (Migración) 0000327/2018 - 00, procedentes del SECCION Nº 4 DE LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000862/2018 , en los que aparece como parte apelante , CAJA RURAL DE ARAGON SOC. COOP
DE CREDITO - BANTIERRA, representada por la Procuradora de los tribunales, D. JOSE IGNACIO BERICAT
NOGUE; y asistido por el Letrado D. MIKEL MARTINEZ MELLADO; y como parte apelada , INSTALACIONES
Y MONTAJES TECNICOS EJEA SL representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA TERESA
VILLARREAL NOGUE y asistido por la Letrada Dª MARIA LUISA PEREZ GRACIA siendo el Magistrado-
Ponente el Ilma. SRa. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de abril de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villarreal Nogué, en nombre y representación de INSTALACIONES Y MONTAJES TÉCNICOS EJEA, S.L., frente a BANTIERRA CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOC. COOP. DE CRÉDITO, con los siguientes pronunciamientos: a) Se declara nula la cláusula que contiene una limitación mínima a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la entidad demandante 'Instalaciones y Montajes Técnicos Ejea, S.L.' y la entidad financiera Bantierra, incluida en la escritura de ampliación de 20 de octubre de 2008, otorgada ante el Notario Sr. Gómez Opic, con el nº de protocolo 1082, cuyo tenor literal es: 'El interés calculado por este sistema nunca podrá ser inferior al 5% nominal anual'.

b) Se condena a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula de dicho contrato, a dejar de aplicarse en lo sucesivo y a recalcular el cuadro de amortización desde el inicio del préstamo como si tal cláusula no hubiese existido.

c) Se condena a la entidad demandada a restituir a la demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia que se calculará con arreglo a las siguientes bases: La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada período mensual de amortización desde el 20 de octubre de 2008, y la cantidad que debería haber pagado en dichos períodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato.

El exceso resultante en cada período de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero, ex artículo 1303 del Código Civil , devengado desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

d) Se ordena al Registro de la Propiedad de Ejea de los Caballeros que proceda a la cancelación de la referida cláusula suelo en la inscripción de la hipoteca que grava la finca nº 27810.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANTIERRA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-9-2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRÓNICOS EJEA, SL, se subrogó en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora con la entidad bancaria demandada, con simultánea ampliación del importe del préstamo en fecha 20 de octubre de 2008. El préstamo tenía como finalidad financiar la compra una nave industrial.

La actora insta la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario del 5%, por resultar contrario a la buena fe contractual de acuerdo con el artículo 1258 CC , y subsidiariamente por existencia de dolo incidental. Asimismo, ejercita la acción de reclamación de cantidad indebidamente cobrada en virtud de la cláusula cuya nulidad se insta.

La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación a causa de su falta de claridad, además de por considerarla contraria a la buena fe contractual.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando sucintamente, que no procede aplicar al caso la normativa de consumidores y usuarios, que la cláusula supera el control de incorporación, siendo el único control al que ha de ser sometida.



SEGUNDO.- CONTROL DE LAS CONDICIONES EN CASO DE ADHERENTES NO CONSUMIDORES No se discute en el procedimiento el carácter de no consumidor de la parte actora que es una sociedad mercantil que destinó el importe del préstamo a la adquisición de una nave industrial. Por tanto, procede determinar el tipo de control que deben cumplir las cláusulas cuya nulidad se insta .

La STS de 18 de enero de 2017 , se remite a la Sentencia del Pleno nº 367/2016, de 3 de junio , en la que se asienta la doctrina general sobre la abusividad de las condiciones generales en los contratos en los que no interviene un consumidor, indicando que: 'Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor. '(...) a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Además, la citada Sentencia nº 688/2015, de 15 de diciembre , afirmó que: ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

Por su parte la STS nº 227/2015, de 30 de abril , señaló que 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Por tanto a lo contratos celebrados con no consumidores no les es de aplicación el control de abusividad , pero tampoco el denominado control de transparencia, (...) 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

' El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad,(...) dicha conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Concluyendo la citada Sentencia del TS que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Por tanto, excluido el control de trasparencia y abusiviadad, procede analizar la validez de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

La sentencia 367/2016, de 3 de junio , señala que: se ha de tener en cuenta los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. El principio general de buena fe, como norma modeladora del contenido contractual, es capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, especialmente para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

Habrá de considerar la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ).

Sin embargo, ; no permite el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.



TERCERO.- PARÁMTEROS DE VALORACIÓN.

En este caso se ha instado la nulidad de la cláusula suelo contenido en un contrato de préstamo hipotecario celebrado por una sociedad mercantil, y destinada a la adquisición de una nave industrial.

Como premisa hay que partir de que la cláusula suelo es una cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato, el precio o contraprestación principal, por lo que en el caso de que se tratara de un consumidor se aplicaría el conocido control de trasparencia.

Como se ha expuesto, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma general con rango de ley que permita aplicar el concepto de 'cláusula abusiva' genuino de la protección de los consumidores, ex Directiva 93/13/CEE, a cualesquier cláusula no negociada en contratos entre empresarios; por lo tanto, ni el control de contenido de las cláusulas propio de ese régimen legal, ni el control de transparencia de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato, configurado por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS, en adelante) de 9 de mayo de 2013 , pueden aplicarse a las cláusulas predispuestas y no negociadas, a las condiciones generales, en contratos entre empresarios. En consecuencia, solo cabe valorar el control de incorporación, sin perjuicio de aplicar las reglas generales de la contratación negociada conforme a las normas del Código Civil y del Código Mercantil.

En resumen, la LCGC de 1998 para las condiciones generales de la contratación se aplica tanto para contratos de consumo como para contratos entre empresarios, por tanto a cualquier adherente (art. 2.3). El control regulado en dicha ley es únicamente el de incorporación o inclusión, consistente en la 'posibilidad real' de conocer las condiciones generales 'y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez', y a la interpretación de las cláusulas predispuestas e impuestas incorporadas a una pluralidad de contratos.

Por consiguiente, el régimen de las cláusulas abusivas, derivado de la Directiva 93/13, regulado en los artículos 80 a 92 TRLGDCU, es aplicable exclusivamente a las relaciones entre empresarios y consumidores (art. 2 TRLGDCU).

La regla de la ineficacia de las 'cláusulas sorprendentes', podría ser aplicada a la cláusula suelo si se demuestra que fue una estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, fue tan insólito que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Asimismo, la carga de la prueba difiere cuando se trata de no consumidor el adherente, ya que ha de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Por lo que supuesta la válida incorporación de la cláusula suelo, solo en casos excepcionales la técnica de identificación y exclusión de cláusulas sorprendentes permitirá invalidarla en contratos de préstamo celebrados con empresarios o profesionales .



CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA En el presente caso, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRÓNICOS EJEA, SL, se subrogó en el préstamo hipotecario de la promotora, con simultánea ampliación del importe del préstamo en fecha 20 de octubre de 2008, con la finalidad de comprar una nave industrial.

En dicho préstamo hipotecario se estableció un tipo fijo inicial aplicable hasta el año 2009 del 6,6%, y posteriormente el interés aplicable era el EURIBOR más el 1,25%. La parte actora aduce que se introdujo la cláusula suelo del 5% sin previa información.

La limitación a la variación del tipo interés contenida en la escritura esta redactada de la siguiente manera: 'El interés calculado por este sistema nunca podrá ser inferior al 5% ni superior al 15% nominal anual'.

Sin perjuicio de que posteriormente en la escritura se denomina a la cláusula suelo 'instrumento de cobertura del tipo de interés', no es sino otra referencia a la misma, por tanto se informa de su existencia en dos hojas distintas y correlativas de la escritura al establecer: '(...)fijándose el tipo interés máximo en el cinco por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el quince por ciento nominal anual(...)'.

Todo ello sin perjuicio de que el resto de su contenido pueda generar discrepancias que son más propias de análisis en el ámbito del control de trasparencia.

En todo caso no puede negarse que la redacción de las limitaciones a la variación del tipo de interés sean de comprensión sencilla desde un punto de vista gramatical. Dicha cláusula actúa como colofón de la cláusula que regula el interés remuneratorio, indicando que no obstante lo regulado en dicha cláusula, el interés tendrá dichas limitaciones.

Por tanto supera el control de incorporación.

Como se ha indicado con anterioridad corresponde a la sociedad demandante probar que la cláusula fue introducida de manera sorpresiva de manera que frustrara sus expectativas. La mala fe no puede desprenderse como se pretende la falta o déficit de información en el momento de la contratación, que tampoco se ha acreditado; ni del hecho de que la cláusula no fuera negociada, ya que ello es consustancial a las condiciones generales de la contratación; o de que no se le ofreciera otros productos. Nada revela que la cláusula fuera impuesta de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de la prestataria respecto del coste del préstamo. En la escritura pública el fedatario público indica que la parte actora ha sido informada del contenido de la misma, es decir, de sus cláusulas, las cuales tuvo oportunidad de leer y conocer.

Tampoco la actora ha acreditado la existencia de circunstancias personales relevantes que pueden haber influido en la negociación y, que le impidieron conocer la existencia de la cláusula suelo pese a ser diligente.

La mala fe no puede asociarse al mero hecho de que no existió negociación, ni cabe valorarla de forma análoga al control de trasparencia.

En consecuencia, en atención a las razones expuestas el recurso interpuesto por la entidad demandada ha de ser estimado, y por ende la demandada ha de ser desestimada íntegramente .



CUARTO.- COSTAS PROCESALES Desestimada íntegramente la demanda, de acuerdo con el 394 LEC han de imponerse las costas procesales la parte actora.

Las costas de esta alzada se rigen por los artículos 394 y 398 LEC , por lo que conforme a dichos preceptos, estimado el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por BANTIERRA- CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia de 9 de abril de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 2 de Ejea de los Caballeros al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia desestimamos íntegramente la demanda presentada por INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRÓNICOS EJEA, SL, con condena en costas de la primera instancia a dicha parte, y sin hacer expresa imposición de costas respecto de su recurso a entidad recurrente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.