Sentencia CIVIL Nº 685/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 401/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 401/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1994/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 685/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 401/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 1994/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de GRANADA, seguidos en virtud
de demanda de don Cirilo Y doña Manuela , representado por el procurador don Fernando Aguilar Ros y
defendido por el letrado don Darío López Jiménez; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don
Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 14 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Ros, en nombre y representación de DON Cirilo y DOÑA Manuela , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el Exponen I), apartado III), 'Cargas' de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada el 23 de marzo de 2.010 ante la Notario de Andalucía, doña Soledad Gila de la Puerta, con número de protocolo 3.148.

2. - Declaro la nulidad de contrato de modificación de condiciones financieras de 123 de marzo de 2.010.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar la cláusula mencionada de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de marzo de 2.010 ante la Notario de Andalucía, doña Soledad Gila de la Puerta, con número de protocolo 3.148, que subsistirá en lo no afectado.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a los demandantes, los intereses indebidamente cobrados en aplicación de la cláusula suelo así como del tipo de interés establecido en el contrato de modificación de condiciones financieras de 23 de marzo de 2.010, que a fecha de 11 de julio de 2.017, asciende a CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (4.928,17 €), sin perjuicio de las cantidades que por este concepto se sigan devengando, hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula. Se condena también a la devolución de la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (490 €) derivados del contrato de 23 de marzo de 2.010. Todo ello, con abono de los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

6.- Las costas se declaran de oficio. '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandada BANKIA S.A. contra la sentencia de Instancia en base a los siguientes fundamentos: 1º.- Validez del contrato suscrito en fecha 23 de Marzo de 2010, novación de la cláusula suelo objeto de litis.

2º.- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU y concordantes, en atención a que la cláusula objeto de litigio fue negociada por las partes.

3º.- Por dicha negociación queda excluida la protección de la normativa de consumidores y usuarios.

4º.- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU y concordantes, la cláusula suelo supera el doble control de transparencia.

5º.- Doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

6º.- De la validez de la comisión por novación incluida en el préstamo objeto de litis, respecto de la comisión del contrato de 23 de Marzo de 2010.

7º.- Condena al abono de los intereses legales conforme al art. 1303 Cc, aplicación errónea.

Dado traslado a la actora, se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La actora interesó en su escrito de demanda el ejercicio de acción individual de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, inserta en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 11 de Noviembre de 2.008, en la notaria de Dña. Soledad Gila de la Puerta Notario de Maracena con número 3148 de su protocolo, por importe de 170.000 euros. En ella se estableció entre otras, como cláusula financiera la limitación al tipo de interés aplicable, tanto un suelo como techo, por 3,50% y 14,00% respectivamente. Posteriormente en fecha 23 de Marzo de 2010 las partes pactaron una rebaja temporal del suelo, que se fijó en 2,75% manteniendo vigente el resto de términos del contrato financiero, y aceptando tal rebaja los prestatarios ' mientras subsistan las actuales circunstancias del mercado monetario'.

Por la sentencia de Instancia se acuerda, entre otras, la nulidad de la cláusula suelo, la del contrato de modificación temporal y la comisión por dicha modificación que asciende a 490 euros.

Tales aspectos son los que se limitan en el recurso de apelación planteado por la demandada BANKIA S.A. al considerar en distintos términos la validez de tales pactos.

La demandada BANKIA S.A. centra su recurso de apelación en primer lugar, en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior de 2010 en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario; negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Alega la recurrente, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Partiendo que entendemos que dicha cláusula ni tan siquiera supera el primer filtro de incorporación en el préstamo de la cláusula suelo/techo que fija dichos límites en un 3,5% y en 14%, apareciendo junto al resto de condiciones financieras, sin que resalte en negrita o de forma individual, ni tan siquiera de forma separada, dándole en la escritura un tratamiento impropiamente secundario, además nos encontramos con que estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula más allá del acuerdo novatorio de 2010 en el que por sí solo no se acredita que se informase en el año 2008 a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo/techo.

Por tanto, a tenor de lo razonado solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio respecto de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2008. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Del contrato de novación de 23 de Marzo de 2010.

Por la recurrente también se interesa la validez de dicho contrato, en todos sus aspectos, tanto por sí solo como sus efectos retroactivos en la escritura de préstamo, este segundo aspecto ya ha sido analizado, concluyendo esta Sala en los mismos términos que la Juzgadora 'a quo'.

Ahora bien, distinto análisis debemos realizar del documento de 23 de Marzo de 2010, firmado y reconocido por ambas partes en el que se conviene que ambas partes, en atención 'a las circunstancias actuales del mercado' acceden a una rebaja temporal de la cláusula suelo, pactando los siguientes términos que aquí se transcriben literalmente: 'Primero.- A partir de la próxima revisión, a la fecha de firma de este documento, el préstamo referido en el apartado I de los antecedentes, devengará intereses al nominal que resulte de aplicar el tipo de interés de referencia pactado, con un MINIMO del 2,75% y un MAXIMO del 14,00 %. La escritura continúa vigente en todos sus términos'.

Segundo.- El tipo de interés mínimo que se establece por el presente se aplicará pro la Caja mientras subsistan las actuales circunstancias del mercado monetario.

Tercero.- Si el prestatario dejara de ser cliente de la Caja o si domiciliase el pago de su nómina en otra entidad, o si las circunstancias de mercado variasen, encareciéndose el precio del dinero, así como en el caso de que el prestatario dejase de abonar los recibos a su vencimiento, la Caja dará por resuelto este acuerdo, y desde este momento, practicará las sucesivas liquidaciones de interés al tipo pactado en la escritura.

Cuarto.- El prestatario autoriza el adeudo en su cuenta de 490 euros en concepto de comisión por modificación de condiciones contractuales de acuerdo con la tarifa que la Caja tiene declarada al Banco de España y publicada en su libro de Tasas y Tarifas'.

En dicho documento se accede por ambas partes a la rebaja de la cláusula suelo, reconociendo las partes la existencia de la misma, y dada las circunstancias del mercado se acuerda una rebaja temporal 'mientras duren las circunstancias del mercado monetario', tal término es expresamente declarado nulo por la sentencia de Instancia, y con ello la comisión por 490 euros pactada.

Es cierto que, desde nuestra Sentencia 334/2017 de 26 de octubre, establecimos la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo, previamente declarada nula, por operar en vacío, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1208 CC. Este criterio aparecía avalado por la STS de 16 de octubre de 2017.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha modificado la doctrina establecida en la Sentencia anterior, obligándonos, por razones de seguridad jurídica y respeto a la jurisprudencia, a enmendar nuestro criterio.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre, reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.

Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que ' la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses', añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés', estando 'ante la misma obligación', concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018, dice: 'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018, debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose de un 3,50% a un 2,75% como establece el apartado
PRIMERO de las condiciones pactadas, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancias de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, reduciendo su ganancia.

Por ello, en atención a la doctrina expuesta, solo podemos partir de la validez de la nueva cláusula suelo establecida en documento privado, a partir de Marzo de 2010, como en el mismo se pacta expresamente por las partes en el apartado Primero de los pactados en el apartado 'Convienen'.

En este apartado debe estimarse el recurso.



CUARTO.- Continuando con los apartados Segundo y Cuarto, no puede estimarse el recurso en tanto a la fijación de un límite temporal a dicha rebaja del suelo, así como la imposición de una comisión de 490 euros.

Respecto a la imposición unilateral por la entidad de un límite temporal en atención a las 'circunstancias actuales del mercado monetario', dicha expresión provoca que el contrato quede limitado en sus efectos al arbitrio de una de las partes, en este caso del predisponente. Estando ante Condiciones Generales de la contratación, debemos recordar el art. 86 TRLGDCU que dispone que son cláusulas abusivas por falta de reciprocidad entre otras 'La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad' Es evidente que en las presentes tal condición de resolver el contrato queda plenamente al arbitrio o voluntad de la demandada, en tanto en cuanto no describe, limita o determina cuáles son esas circunstancias actuales del mercado monetario. Podría entenderse que las condiciones del mercado monetario son las relativas al tipo de interés vigente en atención al índice de referencia aplicado, sin embargo dichos términos no aparecen reflejados en el contrato, no pudiendo por ello interpretar el mismo en dicho sentido, resultado imposible fijar los términos o límites en los que la parte fija dicha expresión relativa a las circunstancias del mercado monetario, limitándose la predisponente a fijar un suceso que ni tan siquiera se explica en el propio contrato. Por ello procede la nulidad por falta de reciprocidad de la estipulación Segunda del contrato de 23 de Marzo de 2010.

La misma suerte debe correr el apartado Cuarto del citado contrato, donde se impone a la prestataria una comisión de 490 euros por la modificación pactada en dicho contrato. La sentencia de Instancia al mantener la nulidad íntegra del citado contrato extiende dichos efectos al contrato en su integridad, provocando la nulidad de dicha comisión y devolución de lo cobrado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', Y es que no se establece ni se describe ningún gasto derivado de tal negociación de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 490 euros, como una indemnización ajustada al mismo, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se supone la inaplicación del nuevo límite de interés de conformidad con el apartado Tercero del clausulado.

A diferencia del supuesto relativo a la denominada 'comisión de apertura' cuya validez ya ha sido declarada por nuestro Alto Tribunal (STS 44/2019, de 23 de enero ) en las presentes sí rige el principio de 'realidad del servicio remunerado' conforme al cual debe acreditarse la existencia de un servicio prestado de manera efectiva al cliente a fin de poder justificar el cobro de una comisión por tal servicio. No estamos propiamente ante un servicio prestado, que la entidad necesite cobrar a fin de realizar las operaciones correspondientes de modificación, sino más bien nos encontramos ante una imposición por la entidad de una cantidad que no justifica más allá de la mera mención a sus tarifas y tasas inserta en sus libros correspondientes.

No se justifica el cobro de dicha cantidad por cualquier servicio o actuación de la entidad que provoque la necesidad de dicho abono, y ello, sin justificación suficiente, debemos concluir que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios, ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' y precisamente tal comisión se presenta como una indemnización a favor de la Caja para resarcirse de lo convenido sin que como hemos expuesto, justifique el cobro de la misma.

Por todo ello, debemos mantener la nulidad de dicha cláusula cuarta, debiendo el demandado proceder a la devolución de dicha cantidad más el interés legal desde su abono.

En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, en los únicos términos de mantener la validez del acuerdo o pacto al que las partes convinieron en fecha 23 de Marzo de 2010, al fijar los límites de tipo de interés en el mínimo del 2,75% y del máximo del 14%, sin que dichos límites puedan alterarse de manera unilateral por la demandada.



QUINTO.- Estimada parcialmente la demanda, así como el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la Sentencia de 14 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 1994/2017, revocando parcialmente dicha Resolución, únicamente en cuanto procede mantener la validez del contrato privado de modificación del tipo de interés de fecha 23 de Marzo de 2010, en relación únicamente a la cláusula PRIMERA que fija el límite al tipo de interés en un mínimo del 2,75% y un máximo del 14%, estableciendo además, respecto de la condena impuesta, que debe tomarse en consideración en la restitución establecida la validez del pacto de Marzo de 2010 sin que deba devolverse cantidad alguna desde que se aplicó el nuevo tipo mínimo de interés de 2,75%, debiendo devolver las cantidades cobradas en exceso hasta dicho pacto y manteniendo el cuadro de amortización conforme al límite fijado en Marzo de 2010 que se determinará en ejecución de sentencia, sin condena en costas en esta alzada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, no afectados por su revocación parcial.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.