Sentencia CIVIL Nº 685/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 582/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 685
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1571 del año 2016, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 582 del año 2019, a instancia de
D. Juan Luis , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes María Calderón
Peragón, y defendido por la Letrada Dª Regina Gómez Sánchez; contra Dª Melisa , representada en la instancia,
y en esta alzada por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales, y defendida por la Letrada Dª. Begoña
González Martínez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 9 de Enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Juan Luis contra Da. Melisa , debo declarar y declaro la extinción del derecho de D. Abilio a percibir una pensión alimenticia, así como gastos extraordinarios por parte de sus progenitores, derecho que le fue reconocido su día en el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2010 aprobado en la Sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2011 dictada en los autos de divorcio mutuo acuerdo 198/11 de este Juzgado.

Asimismo debo modificar y modificó la pensión alimenticia establecida a favor de Da. Salome en el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2010 aprobado en la Sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2011 mencionada y, en consecuencia, se establece que D. Juan Luis debe abonar a favor de su hija Da. Salome una pensión alimenticia de 200 € mensuales, pensión que tendrá una duración máxima de 4 años, cantidad que debe abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que le facilite la Sra. Melisa . Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Igualmente debo modificar y modificó el uso que de la vivienda sita en Jaén, en el paraje DIRECCION000 ' DIRECCION001 ', c) DIRECCION002 nº NUM000 , se hizo a favor de Da. Melisa en el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2010 aprobado en la Sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2011 mencionada y, en consecuencia, se mantiene el uso de la vivienda sita en Jaén, en el paraje DIRECCION000 ' DIRECCION001 ', c) DIRECCION002 nº NUM000 , a favor de Da. Melisa por un plazo de seis meses a contar desde la notificación de la presente resolución, uso que quedará extinguido en el momento en que finalice el plazo de seis meses mencionado anteriormente.

Se manteniéndose el resto de medidas contenidas en el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2010 aprobado en la Sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2011 mencionada, en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte demandada. Interesando la confirmación de la resolución recurrida el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.- Por la representación del demandante-apelante, D. Juan Luis interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2019, en la que, estimando parcialmente la demanda y demanda reconvencional de modificación de medidas adoptadas en el anterior proceso de Divorcio, se acordó la imposición a cargo del progenitor de una pensión de alimentos de 200 euros en beneficio de su hija Salome durante un plazo de cuatro años. Combate D. Juan Luis esta decisión denunciando la falta de legitimación de la progenitora para solicitar alimentos en nombre de la hija, al haber existido con anterioridad un régimen de guarda y custodia compartida convenida por los progenitores. Peticiona de manera subsidiaria que en el caso de no ser acogido su recurso, pueda ofrecer recibir y mantener a su hija en su propia casa, en Alhaurín de la Torre (Málaga).

Por su parte Dª Melisa se opone al recurso interpuesto e impugna la resolución dictada en el pronunciamiento relativo a la extinción del uso del domicilio que fuera familiar. La sentencia de primera instancia, ha acogido la petición de D. Juan Luis y ha concedido a Dª Melisa un plazo de seis meses para desalojar la vivienda.

Denuncia la impugnante que se ha infringido los art. 91, 96 y 1.255 del Código Civil, artículos 217 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse probado una alteración de las circunstancias que los cónyuges consensuaron en el convenio regulador de divorcio, como era que el uso lo ostentaría Dª Melisa hasta que no se produjese la venta de la vivienda.

Segundo.- Para que prospere la pretensión de modificación de medidas, son necesarios una serie de requisitos que se resumen, entre otras, en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2011 , que son: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.

Tercero.- Centrado el recurso de apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el fundamento jurídico primero y, examinadas las alegaciones que lo conforman, los motivos en el que aquél se sustenta denuncia el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Magistrado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la sentencia recurrida relativa al establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del Sr. Juan Luis , y la limitación del uso que ostentaba sobre la vivienda que fuera familiar la Sra. Melisa .

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por las partes los siguientes: 1º Dª Melisa y D. Juan Luis contrajeron matrimonio el 21 de octubre de 1.984 en la ciudad de Jaén; de dicha unión nacieron dos hijos, llamados Abilio y Salome , el NUM001 de 1995 y el NUM002 de 1997, respectivamente.

2º Los cónyuges establecieron durante el matrimonio su residencia en una vivienda sita en DIRECCION000 , paraje ' DIRECCION001 ', DIRECCION002 nº NUM000 .

El régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes.

3º Por sentencia de 11 de mayo de 2011, se decretó el divorcio de las partes y se aprobó el convenio regulador adoptado por los cónyuges. Adoptaron un régimen de guarda y custodia compartida, asumiendo cada uno de los progenitores la manutención de los menores y gastos extraordinarios por mitad.

4º En el convenio acordado se recogía en la estipulación quinta que el único bien que en común poseían los cónyuges era la vivienda sita en DIRECCION000 , con una carga hipotecaria abonada por ambas partes.

Registralmente figura como privativa de Dª Melisa , pero pactaron que cuando fuese pagada la hipoteca se procedería a regularizar la titularidad de dicha finca.

Asimismo, acordaban poner en venta desde ese momento la vivienda, y, en el caso de que se consiguiera repartirse el dinero resultante al 50%, o bien en su caso adjudicársela uno privativamente, con abono al otro del 50% del valor de venta.

'Para ello y como precio mínimo de partida el día de la fecha el presente acuerdo se fija como valor del inmueble, el de quinientos cuarenta mil novecientos diez euros (540.910 €), con los incrementos del IPC que en su caso correspondiesen. Si se obtuviese dicho precio, la venta se llevaría a cabo, y el dinero se repartiría al 50%.

De no haber finalizado en dicho el pago de la hipoteca, se subrogaría al comparador el importe restante de la misma, desconectándose del montante total de la cuantía no abonada.

Si, pese a la previsión anterior, abonado totalmente el pago de la hipoteca y amortizado por tanto el préstamo finaliza que finaliza en marzo de 2017 no se hubiera llevado a cabo la venta por razones ajenas a la voluntad de los propietarios, se procederá de acuerdo con el anterior punto a regularizar la titularidad de dicha finca para que conste por mitad y en proindiviso a favor de ambos, residiendo mientras tanto la Sra. Melisa en la vivienda; plazo durante el cual la Sra. Melisa se compromete, como así hizo en la escritura notarial indicada, a no enajenarla ni gravarla unilateralmente sin previo ni expreso consentimiento de D. Juan Luis . [...] Al quedar residiendo en la vivienda exclusivamente la Sra. Melisa hasta que se produzca su venta, D. Juan Luis le entregará las llaves de que dispone. [...]'.

5º D. Juan Luis percibe una pensión contributiva que en el año 2017 fue de 20.136,20 euros anuales, con una retención de 1.476,02 euros, lo que supone una cuantía de 1.335,63 euros en 14 pagas (averiguación Punto Neutro Judicial).

La sentencia de primera instancia tiene por acreditado que D. Juan Luis efectúa colaboraciones como abogado, al encontrarse dado de alta y referirlo así su hijo Abilio .

Además, de su información patrimonial consta que es titular al 50% de una nave industrial en la carretera de La Guardia (Jaén). Titular al 100% de una vivienda residencial en la localidad de Alhaurín de la Torre (Málaga), donde reside junto a su nueva esposa, los dos hijos que ha tenido de su segundo matrimonio y su hijo Abilio . También es titular de tres vehículos a motor.

Además de la nave industrial a la que se ha hecho mención antes, la escritura de aceptación y adjudicación de herencia evidencia que D. Juan Luis heredó 39.000 euros en metálico.

6º Dª Melisa trabaja como operaria de información de la Jefatura Provincial de Tráfico. De sus declaraciones de IRPF de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, resulta que obtuvo unos rendimientos de 22.096,10 euros; 22.549,52 euros y 22.129,19 euros. Solo es propietaria al del domicilio familiar.

7º La hija Salome , estudia psicología en Málaga, con buenos rendimientos, y reside en un piso compartido alquilado, tras dejar de convivir con su padre el 30 de noviembre de 2016. El alquiler y todos sus gastos son sufragados en exclusiva por Dª Melisa , con quien reside los fines de semana y vacaciones.

8º El hijo Abilio se encuentra incorporado al mercado laboral, y obtiene ingresos para atender sus necesidades (en el año 2017 6.169,99 euros, con unos gastos deducibles de 394,28 eros; 1.961,18 euros de la Junta de Andalucía ), teniendo en cuenta que reside con su padre.

Centrado así el debate, el Magistrado de primera instancia examina la prueba practicada y adopta la decisión anteriormente expuesta.

Cuarto.- Con relación a los alimentos a favor de los hijos, estima que Abilio es independiente, y no procede fijar alimentos a favor del mismo. Ponderando la capacidad económica de los progenitores (que ha sido expuesto con anterioridad), de un lado, y las necesidades de la hija Salome (paga 230 euros por el alquiler del piso, y además su madre le ingresaba 170 euros para el resto de sus gastos), fija la pensión en 200 euros mensuales durante un plazo de cuatro años.

Frente a esta resolución se alza la parte demandante, que circunscribe su impugnación al pronunciamiento sobre la pensión alimenticia, argumentando, en primer lugar la ausencia de legitimación de la madre para accionar en nombre de la hija mayor de edad. Subsidiariamente, se solicita que se aplique la posibilidad de proporcionar alimentos a su hija residiendo con él en su vivienda, conforme el art. 149 del Código Civil.

En relación a la legitimación para reclamar alimentos, cuando se trata de los debidos a hijos mayores de edad que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios, le es conferida al progenitor que tiene atribuida la custodia, por disponerlo así el párrafo 2º del art. 93 del Código civil. Y lo reconoce de forma expresa el STS en la sentencia de fecha 12 de junio de 2014 en donde expresamente se establece que ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial la acordada en sentencias de esta Sala de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 en el sentido de reconocer la legitimación de los padres para solicitar, dentro de los procesos matrimoniales, alimentos para hijos mayores de edad, que los precisen y que convivan con ellos, con los límites fijados por el art. 93.2 del Código Civil '.

Cuando tales circunstancias no concurren, el progenitor carece de tal legitimación ad causam para impetrar alimentos a favor de los independientes económicamente y que no se encuentren incapacitados para reclamarlos por si mismos, pues en tal caso solo los hijos tienen título hábil para instar su reclamación.

Y en el presente caso, la hija para quien la madre solicita alimentos en la demanda reconvencional, es mayor de edad y no se encuentra incapacitada legalmente. El padre niega la legitimación activa de la madre por la falta de convivencia, al encontrarse la hija residiendo en Málaga. Considera que el hecho de haberse empadronado en el domicilio materno ha sido para crear una ficción de convivencia y así otorgar legitimación a la Sra. Melisa .

Como bien analiza el Magistrado de instancia es un hecho acreditado por las declaraciones de las partes que la hija no reside con el padre, si no que reside en un piso en alquiler en Málaga abonado por la Sra.

Melisa , trasladándose fines de semana y vacaciones al domicilio materno. Es necesario para que exista legitimación, como analiza la resolución recurrida, que concurran dos circunstancias: que el hijo mayor de edad no emancipado conviva con el progenitor que solicita el establecimiento o modificación de una pensión alimenticia a favor e hijo y el hijo carezca de recursos propios.

Tal falta de convivencia no ha resultado acreditada, pues a pesar de residir la hija en Málaga, lo es por razón de sus estudios y además, es económicamente dependiente de su progenitora que es quien la mantiene y sustenta, pues carece de recursos económicos propios al encontrarse estudiando, y no ejercer actividad laboral, razón por la que ostenta legitimación para la petición que acciona. Por lo tanto se confirma la pensión alimenticia reconocida a Salome .

El ofrecimiento que hace D. Juan Luis para dar alimentos a su hija en su propia casa, ha sido ofrecido por primera vez en su escrito de recurso de apelación, con la consiguiente falta de prueba sobre la pertinencia o no de este ofrecimiento, por lo que no pude ser contemplada esta posibilidad.

Quinto.- Respecto a la controversia existente sobre el uso del domicilio familiar, debemos precisar que es una materia sobre la que la autoridad judicial no puede pronunciarse de oficio sino a petición de alguna de las partes; por tanto no es de orden público sino que las partes pueden convenir lo que consideren siempre que no hayan hijos menores de edad ( art. 96.3 del código Civil).

Por lo tanto, debemos estar a la autonomía de la voluntad de las partes al indicar que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges. Por lo tanto la ordenación del uso se encuentra sometida a la plena y libre autonomía de la voluntad de las partes, sin limitación alguna en cuanto al contenido y a las consecuencias de lo pactado. Dicho lo cual, en el presente caso, el convenio regulador reconoce la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Melisa Debiendo estarse, por tanto, de forma indiscutible y por aplicación del principio pacta sunt servanda, recogido por el art. 1.091 del CC , a las consecuencias de lo acordado en dicho convenio.

En el presente caso se pactó que en el supuesto de que la vivienda se llegase a pagar y no se hubiese vendido, por razones ajenas a la voluntad de las partes, las partes mantenían el compromiso de venta. Con el añadido de 'Al quedar residiendo en la vivienda exclusivamente la Sra. Melisa hasta que se produzca su venta, [...]'. Lo que implica el sometimiento del uso a término incierto, extintivo y de origen convencional, dependiente de un acontecimiento futuro que se espera como cierto y que, una vez acaecido, convierte a la obligación en pura y simple y, por tanto, susceptible de exigibilidad por el cotitular del pleno dominio de la vivienda.

Cuando el actor interpone la demanda solicita la extinción del uso del domicilio familiar, pero sin alegar causa o circunstancia para la finalización de ese uso, precisando únicamente que con esa medida no se perjudica a los hijos ni a la progenitora demandada.

El inmueble se encuentra en venta en inmobiliarias Prisma desde el 26 de abril de 2011 por indicación de la Sra.

Melisa (documento 11 de la contestación de la demanda) por el precio inicialmente pactado por las partes en el convenio regulador, existiendo un documento de la propia inmobiliaria donde se indica que el precio es excesivo, estimando su valor en 340.000 euros y posteriormente en 250.000 euros (documentos 12 y 13 de la contestación a la demanda). Lo cierto es que la venta no se ha producido 'por razones ajenas a la voluntad de los propietarios', D. Juan Luis alega tener interés en su venta pero no ha probado que haya desplegado actividad o gestión alguna para ayudar a su consumación, no consta que haya acudido a otras inmobiliarias, la haya publicitado en portales por internet, etc., ninguna prueba existe de su participación activa en esa venta, siendo una gestión que corresponde a los dos.

No compartimos la decisión de primera instancia, atendiendo a los criterios interpretativos de los contratos recogidos en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, ya que el uso aparece condicionado a que se produzca la venta del inmueble.

Los término del convenio son claros ( art. 1.281 del Código Civil): 'Al quedar residiendo la Sra. Melisa hasta que se produzca su venta', que hoy por hoy no se ha producido, por tanto resulta razonable considerar que las partes fijaron el hecho de la venta como momento de la extinción del uso. Una vez se produzca la venta, se dejará sin efecto la atribución del uso. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre las condiciones de venta, siempre será posible acudir al procedimiento de división de la cosa común.

Sexto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, ni de las de primera instancia.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis y se estima la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén de fecha 9 de enero de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1571/2016, y debemos revocar la misma respecto al plazo de seis meses de uso concedido desde el dictado de la sentencia de primera instancia a Dª Melisa de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , paraje ' DIRECCION001 ' DIRECCION002 NUM000 , que permanecerá en la misma hasta que se produzca la extinción del condominio.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, ni de las de primera instancia, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0582 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.