Sentencia CIVIL Nº 685/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2160/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002160/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 685/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
002160/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25
BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a Carlota representado por el Procurador de los Tribunales don/ña EVA DOMINGO
MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25/6/18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Dña Carlota , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 23 de febrero de 2011, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Secundino García Cueco Masacarós, con número de protocolo 412, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría, tasación y Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 415,38 euros Registro en la cantidad de 266,42 euros Gestoría en la cantidad de 371,70 euros Tasación en la cantidad de 233,05 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE la CLAUSULA TERCERA BIS-TRES , de la escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 23 de febrero de 2011, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Secundino García Cueco Masacarós, con número de protocolo 412, (CLAUSULA SUELO), en su siguiente apartado: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de la aplicación sea inferior al 1,750%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés. Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% nominal anual' Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario, así como a recalcular, si procede, el capital pendiente de amortización Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula desde la fecha de formalización de la escritura, que se determinará en ejecución de sentencia Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de BBVA, S.A. se alza contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2018dictada por la Ilma. Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia recaída en el juicio ordinario 2732/2017 que estima parcialmente la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad interpuesta por Dª Carlota contra BBVA, S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La parte actora solicitaba en la demanda se declarara la nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la cláusula de gastos y a la cláusula de limitación a la variación del interés variable contenida en el préstamo hipotecario de 23 de febrero de 2011, firmado entre la actora y la entidad demandada y la sentencia estima la pretensión de declarar la nulidad de ambas cláusulas.

En la demanda también se solicitaba la condena al pago de los gastos abonados por la actora, que se estima parcialmente, y la devolución de las cantidades que resultaran indebidamente abonadas en virtud de la llamada cláusula suelo conforme la STJUE de 21 de diciembre de 2016 conforme a la prueba documental que exigía presentara la parte demandada.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, estima la devolución de cantidades conforme el art. 13034 CC y acuerda la devolución de las cantidades que proceda desde la fecha del contrato con sus intereses legales, cuya determinación deja a ejecución de sentencia.

Por todo ello estima íntegramente la demanda con imposición de costas.

El recurso de apelación de la entidad demandada impugna la sentencia en relación a la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del interés variable por abusividad, exponiendo que supera los controles de incorporación y transparencia. Estima que la información fue completa y suficiente como resulta de la escritura pública y las manifestaciones del Notario.

En segundo lugar invoca la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, con infracción del art.

218 LEC , por la estimación de la acción de reclamación de cantidad. La sentencia deja imprejuzgada la acción con infracción del deber de exhaustividad y remite al trámite de ejecución de sentencia para la determinación de la cuantía ( art. 217 , 219 y 399 LEC ). La sentencia omite un pronunciamiento sobre hechos controvertidos.

No procede estimar la acción de devolución porque la cláusula no se ha aplicado y no ha causado perjuicio económico, como ya se expuso en la contestación a la demanda, argumentos que no han sido valorados en la sentencia. También alude al error en la valoración de la prueba porque aportó el histórico de movimientos que acredita que no se ha aplicado la cláusula (documento 3 de la contestación).

La parte demandante se opone al recurso mediante escrito de 25 de septiembre de 2018. La sentencia no afirma que exista deber de reintegro si no que en ejecución de sentencia se debe expulsar la cláusula nula y ello exige el recálculo de los intereses y sólo si se hubiera abonado una cantidad superior a la correspondiente debería devolverse tal importe.



SEGUNDO.- Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés La parte recurrente impugna, como primer motivo de su recurso, la declaración de nulidad de esta cláusula. Sin embargo, se limita a discutir la validez de la misma por su redacción y colocación en la escritura pública, pero no cita ni un solo documento que acredite el cumplimiento de su deber de información sobre la existencia de dicha cláusula, su funcionamiento y las consecuencias jurídicas y económicas en el préstamo.

Y la mención de la escritura (23 de febrero de 2011), su tenor y las manifestaciones del Notario no son suficientes porque no son anteriores a la firma del contrato ni acreditan que se haya informado con suficiente antelación de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula controvertida.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2018 (rollo 1329/2017 ): ' La conclusión es que la parte demandada no ha acreditado que, más allá de constar el límite mínimo, se hiciera alguna explicación a la parte actora sobre el funcionamiento y el significado económico de la cláusula.

Es decir, no es un hecho probado que la existencia de la cláusula limitativa de la variabilidad en la revisión del interés variable existía y fue conocida, o pudo ser conocida, por la actora. Ahora bien, como a continuación expondremos, ello supera el control de inclusión de la cláusula, pero no es por sí sólo suficiente. Es necesario, para la superación del control de transparencia, que la parte no sólo conozca su existencia sino también su funcionamiento y su significado económico y jurídico. Para superar este control no es suficiente que la cláusula conste en la oferta vinculante, publicidad, minuta y de documentación aportada por la demandada, pues ha de acreditar que a la prestataria se le explicó el funcionamiento, el significado económico, se le presentaron cuadros de amortización comparativos, etc .

Por tanto, el fundamento esencial de la sentencia no ha sido desvirtuado .' ' Destacamos que la impugnación de la declaración de nulidad de esta cláusula no puede limitarse a discutir de forma genérica la validez o bondad de la cláusula o el tenor literal de la escritura pública sino que tiene que consistir en acreditar a través de los medios de prueba oportunos que la entidad ha cumplido su deber de información de forma completa y minuciosa, explicando al cliente al funcionamiento y el significado económico de la cláusula. Y este argumento con cita de los medios de prueba oportunos no aparece en el recurso ' ( Sentencia de 23 de enero de 2019 , rollo 1309/2018 ).

En la misma sentencia, con cita de la Sentencia 615/2017, de 20 de noviembre de 2017 (rollo 684/2017 ), y de otra de 25 de septiembre de 2017 (rollo 574/17), en un supuesto de contratación telefónica, ya resolvimos: ' La parte demandada centra su argumentación esencial en que la cláusula controvertida era conocida para los demandantes, que la aceptaron explícitamente.

Decíamos en reciente sentencia de 25 de septiembre de 2017, dictada en rollo 574/17 lo que sigue sobre el control de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses como objeto principal del contrato.

"Las cláusulas 'suelo' afectan al objeto principal del contrato de préstamo. Lo anterior no implica que, refiriéndose al precio, no pueda ser calificada tal cláusula contractual como condición general de la contratación, si el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión. Este hecho, que sea impuesta la condición a un consumidor, no es ilícito por sí mismo. Antes al contrario, es un instrumento necesario en la contratación en masa ( STS de 18 de junio de 2012 ).

De acuerdo con ello nos enseñaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , al ser referida a un elemento principal, esencial, del contrato (el precio), de acuerdo con el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE no puede ser objeto de control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato'. La razón de la directiva no es otra que el respeto a la libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercado que se manifiesta en la decisión del empresario de fijación del precio de sus productos. Claro está que tal señalamiento del precio debe de hacerse de manera clara y comprensible para el consumidor. De ese modo la concreta cláusula suelo que nos ocupa será lícita 'siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador.

Ese control de transparencia, 'como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )'. La Sentencia del Alto Tribunal de 8 de septiembre de 2014 .

Siguiendo el iter que nos marca el Alto Tribunal en la evaluación de la validez de las condiciones generales de contratación, en concreto de esta estipulación: 1º) En primer lugar debe de superarse el filtro de incorporación para poder considerar la cláusula incluida en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC). Para ello será preciso que su redacción sea clara, concreta y sencilla; que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Para realizar tal control, son varios los criterios a los que podemos acudir: a) La Ley 7/1998 LCGC pese a la OM 5 de mayo de 1994, norma específica, STS 2 de marzo de 2011 ; b) Normas generales de interpretación de los contratos del Código Civil.

Debe examinarse si la información suministrada por la entidad se atiene a la forma y contenido previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, 'el denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -art 7 LCGC-'. La sentencia del pleno considera suficiente para superar este primer control, en el caso de las cláusulas suelo el cumplimiento en el proceso de concesión del préstamo hipotecario a los consumidores las previsiones de esta normativa sectorial.

2º El segundo control, el de transparencia, supone asegurarse de que 'los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato .' En el concreto caso, que se pueda advertir por el adherente que se trata de una 'cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' El Tribunal Supremo ha señalado al respecto: 'el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada . Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.' Ello sin que pueda quedar reducido 'a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Por eso, como en el presente caso, se concluía que ' Entendemos que, por lo expuesto, el nivel de incorporación quedaría superado, porque la cláusula no es oscura, y su redacción no resulta de difícil comprensión, pero no constan, en ningún caso, los escenarios, ni las simulaciones posibles, ni siquiera previsiones - aunque fuera aproximativas- de evolución de los tipos, a los efectos de evaluar, previamente y con conocimiento suficiente y adecuado las cargas económicas que, con la misma, eran contraídas, así como la posibilidad real, o muy limitada, de efectiva aplicación '.

También destacamos en la Sentencia de 17 de enero de 2018 : ' Insistimos en que no sólo debe constar la cláusula en la documentación, de forma que los prestatarios puedan conocer su existencia, sino que la entidad tiene un deber especial de información que les permita adquirir un conocimiento suficiente y adecuado del significado y carga económica que supone, y de la posibilidad real y verosímil que sea aplicada .

La parte demandada conforme la documentación aportada y la testifical de sus trabajadoras no ha acreditado que la cláusula supere este segundo control de transparencia .' El subrayado es nuestro.

Lo mismo sucede en el presente caso. El recurso de la entidad se basa en el tenor de la escritura pública, sin mayores medios de prueba que acrediten, no sólo que la actora pudo conocer la inclusión de la cláusula, sino que conoció y entendió su significado jurídico y su carga económica.

Por todo lo expuesto desestimamos este motivo de recurso.



TERCERO.- Acción de reclamación de cantidad 1.- Posiciones de las partes y la sentencia El segundo motivo del recurso invoca la infracción del deber de exhaustividad de la sentencia y de los arts. 217 . 219 y 399 LEC .

En este punto conviene destacar que la demanda no cuantifica el importe a cuya devolución debe ser condenada la entidad ni menciona las bases para dicha condena, limitándose a citar la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Es más, plantea una pretensión de forma condicional, para el caso que de la documental requerida a la parte demandada resulte que se han abonado cantidades indebidamente.

En la misma línea tampoco aporta un solo medio de prueba que acredite que ha abonado indebidamente cantidad alguna por aplicación de la mencionada cláusula, infringiendo lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , e invirtiendo las reglas de la carga de la prueba sobre la parte demandada, cuando dispone de idéntica facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), porque se le han ido notificando periódicamente los cargos de la cuota del préstamo, la evolución del interés variable aplicado y los pagos constan en la cuenta bancaria de la que es titular.

Por tanto, en primer lugar, nunca debió admitirse una pretensión condicional (para el caso que resultara acreditado un pago indebido), pues han de ejercitarse en el Suplico de las demandas las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena de forma pura y concreta, en virtud del art. 219 LEC .

Frente la petición de condena de la demanda, la entidad contestó en el sentido de oponerse alegando que procedía desestimar la acción de reclamación de cantidad porque la cláusula no había sido aplicada durante la vida del préstamo. Acompañó como medio de prueba el documento 3 de la contestación.

En la escritura pública consta que se pactó un periodo de interés fijo de 36 meses, por lo que si el préstamo se firmó en febrero de 2011, cuando debería haber comenzado a aplicarse la cláusula suelo ya había recaído la STS de 9 de mayo de 2013 . Ésta es la razón por la que el BBVA, S.A., entidad condenada en dicha sentencia, no ha aplicado dicha cláusula. Y así resulta del documento 3 de la contestación.

2.- En nuestra Sentencia de 11 de julio de 2016 ROJ: SAP V 2985/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2985 sobre el deber de exhaustividad y motivación expusimos: ' En cuanto a la falta de motivación, y exhaustividad de la sentencia no debe olvidarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96 , que cita las SSTC 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que el deber de motivación de las sentencias, distinto y diferenciado del deber de congruencia (cfr. SSTS 30-5-00 , que cita las de 4-10 y 15-11-99 , 29-5 - 00 , 4-7 - 00 , 27-9-01 y 13-11-2001 , entre otras muchas), y que en la actualidad se contempla en el art. 218 de la LEC 1/2000 , ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional ( STS 1-6-99 y 22-6- 00), pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas ( SSTS 3-6-99 , 16-5-00 , 31-1-01 , que cita SSTC 6- 6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96 , 22-5-97 , 20-12-00 y 12-2-2001 ), pues dicho deber no ha de llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr.

SSTS 3- 6-99 , 16-5- 00 y 31-1-01 , que cita SSTC 6-6-94 , y 27-3-00 y SSTS 17-2-96 , 22-5-97 , 20-12-00 , 25-5-01 , 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas). De ese modo, tal y como expresa la STS 12-2-01 , y en la misma línea se encuentran las SSTS 25-5-01 , 15-10-01 y 2-11-01 , debe considerarse que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o bien que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que basen la decisión, aun cuando la fundamentación jurídica de la sentencia pudiera resultar discutible (cfr. STS 20-12-00 ) '.

Debemos estimar este motivo del recurso de apelación porque la sentencia recurrida incurre en falta de exhaustividad y contradicción. Así, por un lado considera que la controversia se ciñe a la cuantificación de la cantidad a devolver en virtud de la cláusula suelo (por ello deja el cálculo a ejecución de sentencia) pero por otro lado, a continuación, reconoce que la entidad no se opone a la cantidad sino que solicita la desestimación de la acción porque la cláusula no ha sido aplicada.

Efectivamente, la oposición de la entidad no consiste en plantear un cálculo erróneo del importe reclamado en la demanda sino en que no procede reclamar cantidad alguna porque la cláusula no ha sido aplicada y por ello debe desestimarse la acción de reclamación de cantidad.

En tal tesitura si bien parecería que la sentencia deja imprejuzgada dicha acción, lo cierto es que, dado su tenor, estima íntegramente la acción de reclamación de cantidad porque se limita a posponer a un trámite posterior su cuantificación.

A lo anterior hemos de añadir que difícilmente se podría oponer la entidad a la cantidad reclamada cuando la parte actora en la demanda ni en la audiencia previa hace un petitum condenatorio de cantidad concreta ni mencionan las bases de cálculo si quiera, limitándose a citar la STJE de 21 de diciembre de 2016 y formulando la pretensión de forma condicional, con clara infracción del art. 399 LEC . Sólo este razonamiento ya sería suficiente para desestimar esta acción, en los términos declarados en nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2017(rollo 918/2017 ).

Y hemos de manifestar que la misma pretensión condicional se formula en la oposición al recurso de apelación, pues manifiesta que la sentencia no afirma que haya una obligación de reintegro, sólo para el caso que resulte del recálculo de los intereses.

3.- Como último argumento nos referiremos al error en la valoración probatoria y la infracción del art.

217 LEC .

Como ya hemos mencionado la parte actora no aporta ni un medio de prueba que acredite que ha abonado indebidamente importe alguno en aplicación de la cláusula suelo. Dado que la parte actora debe acreditar los hechos en que sustente su pretensión de acuerdo con el art. 217.2 LEC , la ausencia de prueba que acredite el pago indebido debe conllevar necesariamente a la desestimación de esta acción.

Y con más razón cuando la parte demandada, en cumplimiento del art. 217.3 LEC , acompaña documentos que acreditan sobradamente que no se ha aplicado la cláusula suelo y, por ende, que ningún importe indebido se ha cobrado en virtud de dicha cláusula.

En consecuencia, la parte demandada ha acreditado que la cláusula suelo impugnada nunca fue aplicada y no procede la condena a la devolución de cantidad alguna.

Por ello se estima este motivo del recurso, se revoca parcialmente la sentencia y se absuelve a la entidad de la acción de reclamación de cantidad.



CUARTO.- Costas Las costas de la alzada no deben imponerse a la parte demandada recurrente, en virtud del art. 398 LEC , puesto que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación.

Ello con la devolución del depósito a la entidad demandada recurrente en virtud de la DA 15ª LOPJ , por la estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BBVA, S.A. contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 25 de junio de 2018 , recaída en el juicio ordinario 2732/2017, que SE REVOCA, en parte, en el sentido de ABSOLVER a la entidad de la acción de restitución derivada de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Todo ello sin expresa condena en costas en la segunda instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Todo ello con la devolución del depósito a la entidad demandada recurrente conforme a la DA 15ª LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.