Sentencia CIVIL Nº 685/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1644/2018 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0006182

Recurso de Apelación 1644/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 649/2016

Apelante/Demandado:DON Alvaro

Procurador:Don Javier Zabala Falcó

Apelado/Demandante:DOÑA Belinda

Procurador:Don Samuel Martínez de Lecea Baranda

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 685/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª Serrano Sáez

Ilma. Sra. Dª. Mª José Alfaro Hoys

________________ ______________ __/

En Madrid, a 25 de septiembre de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 649/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Alvaro, representado por el Procurador Dº. Javier Zabala Falcó.

De otra como apelada, Dª. Belinda, representada por el Procurador Dº. Samuel Martínez de Lecea Baranda.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Belinda, frente a Alvaro, decretando el divorcio de los cónyuges expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Atribución del uso de la vivienda común a la esposa e hija.

3.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de la hija común menor de edad, con ejercicio conjunto de la patria potestad.

4.- El padre podrá estar en compañía de la hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 19 horas, y dos días entre semana desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, que en caso de discrepancia serán los martes y jueves, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en su domicilio. Si hubiera festivos a efectos escolares unidos al fin de semana corresponde la estancia con el progenitor que ese fin de semana ostente las visitas. Las vacaciones escolares por mitad, en verano por quincenas los meses de julio y agosto.

5.- El padre pagará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, la cantidad de 350 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos de la hija, hasta su independencia económica, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya a partir del 1 de enero de 2019. Los gastos extraordinarios necesarios y aquellos que los cónyuges están de acuerdo, se sufragaran al 50% por el padre.

6.- No procede fijar pensión compensatoria.

En lo demás se mantienen las medidas provisionales fijadas por auto de 19 de diciembre de 2016.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985 )

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue' SE COMPLETA Sentencia de fecha 20/04/2018 en los términos siguientes:

* Que parael caso que exista desacuerdo entre los progenitores respecto a la elección de los periodos vacaciones, en años pares elija la madre y en impares el padre.

* Que la comunicación de la elección de los periodos vacacionales, del progenitor al que corresponda, se realizará con un preaviso de un mes de antelación.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº Alvaro, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Belinda, escrito de oposición, así como el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Alvaro, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 20 de abril de 2.018, interesando de la Sala su revocación en aras a que se instaure compartida la custodia de la menor de edad Gema, hija común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se contraiga la pensión de alimentos a su cargo a 150 € mensuales, respecto de los 350 € al mes establecidos en la instancia.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por la Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, referido, como se ha visto, a la custodia, con lógica confirmación de la disentida en este aspecto, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, se emitió en la instancia a 4 de octubre de 2.017, dictamen pericial psicosocial por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, que obra a los folios 600 a 610 de autos, y del que resulta que si bien ambos progenitores presentan capacidad y competencia para el ejercicio responsable de la coparentalidad, mediando adecuado vinculo de la menor con cada uno de ellos, existen otros elementos a valorar, cuales son las importantes discrepancias de estilos educativos en modelo parental de competitividad, así como dificultades de relación interprogenitores que trascienden negativamente a la menor, involucrada en el conflicto y en la problemática, al transmitirle cada uno la propia versión de las diferencias, así como explicaciones negativas del otro, de todo lo cual sería recomendable se abstuvieran en interés y beneficio de Gema, su propia hija, anteponiendo los de esta a los propios personales y económicos.

A ello se suma la ausencia de proyecto realista de custodia por parte del padre, quien por cierto, ni siquiera interesa subsidiariamente la ampliación del sistema de contactos para contemplar pernoctas de domingo al lunes cuando le corresponde a este el fin de semana.

En compañía de la madre goza Gema de mayor estabilidad, dándose la circunstancia de que con ella coinciden horarios, permitiendo no se alteren en exceso las rutinas y hábitos, teniendo en consideración igualmente la práctica previa de los progenitores de custodia monoparental materna, entorno en el que se encuentra totalmente adaptada la niña.

En otro orden de consideraciones, la atribución de la custodia a la madre en modo alguno implica pérdida de la relación afectiva y vinculación para con el padre, que queda garantizada a través del sistema de contactos establecido en la sentencia de instancia, cuya adecuación se reconoce, lo que nos permite afirmar que cuenta esta niña con la equilibrada presencia en el devenir de su vida de uno y otro progenitor en espacios temporales equitativos, sin que correspondan a Dª. Belinda mayores derechos de los que incumben a Dº. Alvaro cuando con éste corresponde la estancia.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado el apelante a la custodia compartida, como pudiera ser el referido al uso del domicilio familiar o subsidiaria temporalización de la atribución, sin que respecto de ellas sea dable en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.-Entrando en el estudio del motivo subsidiario de recurso, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, cuando en este punto el progenitor carece de derecho a recurrir, puesto que la sentencia en materia de alimentos no le afecta desfavorablemente en términos del artículo 448 de la citada Ley formal, habida cuenta el contenido del suplico de sus escritos de demanda y contestación a la de la adversa, viniendo ahora en la alzada contra los propios actos, por lo cual, la cuantía de la pensión alimenticia no puede constituir objeto propio de recurso, en el que únicamente procede examinar si se ha de revocar o no la resolución disentida, examinando nuevamente las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de origen y conforme a la prueba que ante este Tribunal de apelación se practique.

A mayor abundamiento, aun cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto, la pretensión subsidiaria no hubiera podido obtener favorable acogida, al considerarse contribución más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la fijada por el Juez de primer grado que la propuesta que se deduce de contraerla a 150 € mensuales, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo'.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de la misma edad de Gema, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento, tanto por educación e instrucción, que comprende no solo las cuotas de escolaridad con un coste de 90 € al mes, y comedor por 120 €, sino también las matriculas, libros y material escolar de principios de curso, uniformes si han de emplearse, y otras ropas deportivas o de colegio, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, alguna actividad extraescolar que realice o quiera en un futuro realizar la niña, o clases particulares o de apoyo o refuerzo que necesite o pueda precisar, de no considerarse un extraordinario.

Además, en la formación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues comprende los desembolsos por alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas corrientes en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los derivados del alojamiento, como suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores.

En todo caso, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, lo cual se hace con vocación de futuro, ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo participe a la hija, sin que sea dable contraer la aportación del obligado a lo perentorio para el sustento y el mantenimiento de los mínimos vitales, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en el que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

350 € al mes es aporte modulado a las necesidades vistas, pues de hecho ni siquiera se rebate tal extremo en el escrito de recurso, sino que se centra la dirección letrada del padre en los gastos en que este incurre, cuando su capacidad económica ha sido correctamente evaluada por el Juez 'a quo', pues aquel dispone de ingresos regulares, periódicos y estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena, que se pueden cifrar netos y sin prorrata de pagas extraordinarias en unos 2.200 € mensuales, con los que puede verificar holgadamente el pago de meritado aporte, por más que deba sufragar parte proporcional de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, toda vez que, además de haberse considerado esta otra forma más de contribución alimenticia para fijar la cuantía, no se le ocasiona perjuicio económico alguno, dado que al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformara con la contraparte, o de la división de la cosa común, o de la venta del inmueble, según el caso, será factible computarle cuanto hubiere anticipado en este concepto de hipoteca, como un crédito a su favor, sin que sea de recibo vaya a costa de la pensión de alimentos, cuando la carga se concertó para adquirir la propiedad, en la que se beneficia Dº. Alvaro, que no Gema.

En otro orden de consideraciones, la progenitora viene ya contribuyendo a los alimentos de la menor de manera material y directa, con atenciones personales como custodio, de manera efectiva, siendo sus ingresos inferiores a los del padre, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del recurso, con integra confirmación de la sentencia de instancia, en la que no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo', y lo por el razonado, absurdo, arbitrario o contrario a las reglas elementales de la lógica humana.

Baste como muestra evidente de la proporcionalidad, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso, solicita se mantenga la cuantía de aportación fijada en la disentida, sin duda por entender que con 350 € mensuales totales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Gema.

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Alvaro frente a la sentencia de fecha 20 de abril de 2.018, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Belinda bajo el número 649/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1644-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe